摘要：为在城镇化过程中切实保护农民的土地权利，需要正确定位城镇化与农民合法权利的关系，消除对待农民的监护式保护和系统歧视。同时，以户为单位确认农民对土地的永久使用权，允许农户自愿流转、抵押、转让其土地权利，依靠市场规律实现土地价值；消除农民户籍与村民身份的关系，消除土地对农民的社会保障负担，取消商业性征地制度，还原土地作为农民财产的本质属性。
城镇化也称城市化，是一个国家实现现代化的必由之路，也是发达国家已经完成的发展阶段和发展中国家正在经历的重大变革。对我国而言，城镇化更具战略意义，它不仅是亿万农民改变生活方式的过程，而且是事关社会稳定和改革成败的社会转型。2011年全国（大陆地区）城镇化率首次超过50%，达到51.27%，2013年达到53.73%，与发达国家普遍70%-80%的城镇化率相比还有较大差距。
在城镇化的过程中，我们不仅应该为进城农民提供就业、住房、医疗、教育等社会保障，使他们能够通过自身的努力顺利转化为城市居民；还要充分保障他们在农村的合法利益尤其是土地权利，使他们在城镇化过程中没有后顾之忧。对于没有进城的农民，其平等的社会保障权和土地权利同样应受到保护。而现实情况是进城农民尚未得到城市的社会保障，其在农村的土地利益却经常受到侵害。所以，城镇化进程中农民的土地权利保护就显得非常重要。2013年11月，十八届三中全会决议提出赋予农民更多的财产权利，其目的也在于更好地保护农民的土地利益。因此，在城镇化过程中确有必要对农民的土地权利进行理论界定，在产权明晰的前提下实现土地资源的有效利用、可持续发展，从而更好地保护农民的土地权利，也促进城镇化的顺利进行。
一、农民及农民集体的土地权利
根据现行法律，农民的土地权利主要包括土地承包经营权、宅基地使用权；农民集体经济组织对本集体的土地享受所有权，对没有发包给个人的土地享有一定的处置权（如发包权、使用权等）。《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《物权法》第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”其中的不动产主要指《物权法》第58条规定的属于集体的土地、森林、草原、荒地和滩涂等自然资源（本文为表达简便，统一用“土地”表述）。《物权法》第60条和《土地管理法》第10条规定了三种土地集体所有的形式：村农民集体所有、村内村民小组集体所有和乡镇农民集体所有。在现实生活中，集体土地所有权主要表现为前两种，其中第二种所占土地面积较大；而第三种集体土地本来就很少，随着社会变迁，现在已经几乎不存在了。
《土地管理法》规定，集体土地，由村集体经济组织或村委会、村内各集体经济组织或村民小组经营管理。对于农民集体所有的土地，除依法批准的宅基地、集体公益设施用地和少量的集体建设用地之外，集体无权进行非农性质的开发建设，只能进行农业生产。如需占用集体土地进行开发建设，也应该先由国家征收之后再行出让给建设单位进行，不允许集体自行为之。从这个意义上讲，集体享有的土地所有权是不完整的。为保护集体及农民的土地利益，十八届三中全会提出集体建设用地平等入市、同权同价，但是具体措施还需要进一步明确和细化。
根据《宪法》和《土地承包法》的规定，农民根据家庭承包、统分结合的双层经营体制，通过承包方式取得土地承包经营权，耕地的承包期限为30年，草地、林地的承包期限分别为30-50年、30-70年。为稳定农民的土地权利，《物权法》第126条规定，上述承包期限届满前，由土地承包权人按有关规定继续承包。这说明土地承包权人有继续承包的权利。为充分发挥土地资源，法律允许农民进行土地承包经营权的流转，《土地承包法》规定了转让、转包、出租和互换四种流转方式，《物权法》去掉了“出租”，但是土地承包经营权的抵押一直为法所禁止，其理由是土地对农民具有社会保障作用，抵押之后农民有可能长期失去耕种土地的权利，其基本生活难以保障。但是，近年来要求取消这一限制的呼声越来越高，因为现实生活中土地承包经营收益远远不能保障农民的基本生活，而将土地视为农民的社会保障本身就不合理。十八届三中全会提出赋予农民土地承包经营权的抵押、担保职能，可以说是实现农民土地利益方面的重大突破。
农民的宅基地是作为本集体经济组织成员的村民依法有权在本集体土地之上取得规定面积的土地建造并保有住宅的权利。我国实行农村村民一户一宅制度，即一户村民只能取得一处宅基地。村民对依法取得的宅基地使用权，享有永久无偿使用的权利。这一权利只能本户村民享有，不得转让。农民对其在宅基地上建造的房屋享有所有权，但是其房屋的转让受到限制，农民转让房屋的，只能卖给本集体成员中符合申请宅基地条件的人，并且转让房屋之后不得再行申请宅基地。这一规定客观上限制了农民房屋的流转，使其房屋的所有权不再完整，其房屋的经济价值难以实现。
二、城镇化过程中农民土地权利保护中存在的问题
（一）农民的土地权属不清
土地问题，历来是中国历史发展最重要的问题。土地被誉为“一切生产和一切存在的源泉”从农民集体土地的历史来源可以看出，集体土地的所有权来自于农民土地的所有权，是农民把属于自己所有的土地及其所有权交给集体集合而成。从法律上看，农民集体的土地所有权和农民的土地承包权、宅基地使用权的权利是清晰的，但是现实中却存在着集体土地所有权虚化、农民土地权利弱化及农民与集体的土地权利模糊的问题。
1.集体土地所有权虚化。虽然法律规定农民集体对其土地享有所有权，但是法律却限制了集体土地的利用方式，集体无权进行开发建设；国家还拥有为了公共利益强制征收集体土地的权利，其补偿价格由法律规定，集体无权要求协商；土地之上的矿产资源、水资源归国家所有。由此可见，集体土地的所有权其实是受到极大限制的所有权，如果一个所有权的主要权能受到限制，那么这个权利就不是所有权，有学者建议将集体土地收归国有。
2.农民土地权利弱化。虽然农民享有土地承包经营权和宅基地使用权，但是，农民往往无力对抗政府的征收行为。地方政府为了政绩和土地财政，开发商为了营利目的，总是想方设法低价征收集体土地，而集体及其农民的弱势地位决定了其很难拒绝征收，所以只能通过对抗手段希望在价格上有所增加。在传统观念中很多国人（包括农民）根深蒂固地认为，为了国家和政府的利益，应该牺牲集体或个体的利益。以至于2014年3月两会期间，还有代表建议制定“动迁法”，对那些漫天要价的人予以制裁。虽然现在农民的权利意识有所提高，但是与国家公权比较，还是弱势地位。
3.农民与集体的土地权利界限模糊。这种权利界限的模糊表现为两个方面，一是集体的土地所有权由谁来行使，二是农民与集体的关系问题。
虽然法律规定集体土地归本集体的农民集体享有所有权，但是“集体”和“国家”一样，是个抽象的概念，总是由其代表来代为行使权利。在村民小组，一般是由小组长或者村民代表代为行使，在村集体，一般是村委会代为行使。现实当中很多情况下村委会在没有经过村民或村民代表同意的情况下做出损害村民利益的行为，甚至村委会代表村民小组对该小组的土地进行处分。同时，村民代表的产生也具有很大的随意性，经常出现部分村民代表作出的决议损害其他村民利益的现象。维护村民利益最好的办法是全体村民同意，但是现实中又很难执行。
关于农民与集体的关系，一般认为，农民作为集体经济组织的成员，与集体存在一定的身份关系。这种身份决定了其有权承包土地、申请宅基地，甚至更多的经济利益。根据现行制度，村民身份，因个人户籍迁出或者全家迁入设区的市而丧失。个人户籍迁出，其本人的村民身份丧失，但是其家庭本轮的承包地不变，如果30年承包到期之后再行承包的话，该村民自然没有资格再行承包，但是其家庭的其他村民还有资格；农民全家户籍迁入设区市的，其村民资格丧失，承包地必须交回。所以，村民身份的丧失必然导致其承包地土地利益的丧失，而这种丧失的无偿的，这也是很多在城市定居生活的农民不愿将户籍迁出的主要原因。另外，现在农民承包的土地是在20世纪90年代中后期二轮承包时取得的，随着时间的变迁，农民家庭成员有增有减，但是每户农民的承包地是不变的，当时之所以这样规定是为了稳定农民的种粮积极性，但是也造成很多二轮承包后出生的农民本人没有承包地的社会现实。这就需要深刻分析农民与集体的关系，作为集体的一员，当其户籍迁出时其作为成员的权利不应该无偿放弃或被剥夺。随着城镇化的进行，中国每天都会有大概20个行政村消失，即全村农民均已迁出，集体已经没有成员了，那么该村的土地归谁？
（二）集体土地利用中的效率与公平的冲突
发达国家经济发展的规律证明，经济越发达，农业在国民经济中的地位越低，从事农业生产的人口会越少，而农业生产本身的效率才会提高。对我国当前的农业而言，只有将土地集中在少数人手中实现集约经营，才能实现规模效益，这与土地承包到户的现实是矛盾的。八十年代初包产到户是为了解决大锅饭的低效率问题，但是回归到延续了几千年的小农经济的做法本身就决定了承包制度只是大量的农村剩余劳动力无处转移时的权宜之计，注定是低效率的，其作用发挥也是暂时的。八十年代后期因土地调整频繁和粮食低价，农民种粮积极性很快就受到挫伤，但还是苦于农村剩余劳动力无处有效转移，为维护社会的稳定，所以才将土地承包期延长到30年不变。这一政策的积极性在于使农民和土地相对长期固定，农民有了对土地长期投入的激励；其弊端是固定了落后的生产方式，增加了土地流转的交易成本，同时，基于农业生产本身的低效益，对于缺乏资金、技术的大多数农民而言，稳定其承包权并没有起到鼓励其向土地持续投入的作用。现在很多地方的土地撂荒及本可一年两季（如广大华北地区，可以小麦与玉米轮作）的土地只种一季（只种玉米，种小麦的浇水、管理成本相对较高）就是例证。所以，从效率角度考虑，农村的土地尤其是耕地，在不允许改变其用途的前提下，只有实现土地的集中才能够实现。因此，法律赋予了农民流转土地经营权的权利，最近又赋予其抵押权。
对土地承包经营权的检讨不应只从效率角度进行，从社会学角度看，这一制度起到了稳定农民的作用，其农村的土地和房屋是其精神寄托。如果在城市其处于社会的底层，没有任何融入和上升的通道，在农村又失去土地和房屋，那么他们很快就会沦为城市贫民，成为社会不稳定因素。所以政府维护农民土地承包权长期不变的根本目的还是在于维护农村及农民的稳定，保障农民的基本生活，实现农民在农村的社会公平。近年来，随着农业效率的持续低迷与农民非农收入的增多，农业对农民的生活保障功能逐步丧失，政府才敢于更大幅度允许土地的抵押、入股，这无疑是社会的进步，但是在这一过程中必须充分尊重农民的意愿，而不能强迫农民进行土地流转。
关于集体土地利用中效率与公平的冲突还表现在征地上，对政府和开发商甚至城镇居民而言，低价征收集体土地进行开发建设，可以最大限度地实现土地的价值，政府得到土地出让金，开发商得到利润，市民得到房屋，其经济效益和社会效益相当可观，但是这些都损害了农民的利益，违反了公平原则。而农民自行在土地上开发建设小产权房，却因为违反法律规定得不到政府的承认。随着城镇化的继续进行，将有更多城市郊区的土地被开发建设，上述效率与公平的冲突还将长期存在。
三、城镇化过程中农民土地利益的理性分析
（一）正确定位城镇化与农民合法权利的关系，消除对待农民的监护式保护和系统歧视
城镇化过程中之所以存在诸多损害农民利益的问题，虽然有土地权属不清等历史原因，但是最根本的原因是没有正确定位城镇化的性质。城镇化是各国实现现代化的一个必经阶段，但是城镇化不是目的，而只是提高人民尤其是农民生活水平的一个手段，一个过程。
一方面，基于农村和农民在经济、文化方面的落后，政府在减轻农民负担（如减免农业税、发放种粮补贴）、改善农民工待遇（如提供社会保障、解决子女入学等）等方面作了许多工作，确实有助于农民生活水平的提高。但是当涉及到土地问题时，我们总是担心农民失去土地之后成为无家可归的流民，所以总是以监护人的心态不让农民失去土地，以便他们在城市待不下去还可以回去种地。表面上看，这种态度是为农民考虑，其实质是担心出现大量流民影响城市的发展，还是在考虑城市的利益。虽然法律禁止农民向外出卖房屋、禁止破坏和转让耕地，但是法律并未完全得以落实。农民出卖房屋和承包地的行为在农村司空见惯。在当前严格保护耕地的国策之下，以租代征等非法转让耕地的现象仍然层出不穷，我们就需要反思耕地保护政策对农民的合理性。保护耕地的目的是国家的粮食安全，而农民自己是不会、不可能也没必要考虑这一问题的，他只关注自己的土地能否实现最大效益。所以，限制农民耕地的用途实际上影响了农民土地价值的发挥，这就需要我们从市场经济的角度考虑如何既保护耕地又不损害农民的土地价值。同时，也不必担心农民永久转让土地之后失去生存的基础，现在很多农民没有土地转让收益也在城市定居生活，允许农民永久转让土地恰好能够为农民进城提供启动资金，农民的土地权利与其社会保障无关，如果农民转让土地进城之后没有生活来源，则属于社会低保解决的问题，同时，要相信农民自身的判断能力，他自己会决定是否出让其土地权利，国家、政府、专家学者不要再充当监护人，要赋予农民财产自决权。
另一方面，对农民的系统性歧视仍然大量存在，如二元制户籍制度至今没有消除；在人身损害赔偿上至今还在区分城镇居民和农民居民，实行不同的赔偿标准；农民与城镇居民所享受的社会保障还有很大差距；许多城市对农民实现行业准入限制、购房资格限制，禁止农民工子女在京沪等地参加高考。应该说，造成现在农村落后与建国后实行多年的“剪刀差”政策和改革开放后忽视农民利益是分不开的。“剪刀差”使农民为工业和城市的发展提供了廉价的原材料，而承包到户之后农民基本处于自给自足状态，多数农民完全依靠自己种地或打工的微薄收入来养活自己，很难从社会和国家得到社会保障。这样状况现在略有好转，农民有了合作医疗和低保制度，但是与城镇居民相比仍然差距明显。
（二）以户为单位确认农民对土地的永久使用权是尊重历史和现实国情的必然选择，是解决土地产权不清的必由之路
农村集体土地来源于农民个人土地所有权的让与，是解放前后取得土地所有权的农民将属于自己所有的土地贡献出来集合而成。当时之所以规定为集体所有，是为了发展社会主义公有制经济。公有制的形式包括国家所有和集体所有。国家所有，亦即全民所有，具体由国家代表全国人民对属于全民所有的土地、矿产等财产行使权利。国家所有，不仅我国有之，世界各国均有属于国家所有即全民所有的财产，如美国50%的土地归国家所有。对于国有财产，一般由政府或政府授权的部门代表国家行使所有者的权利，以实现社会公益和维持国有财产的保值增值。国有财产，不能因成员的增加或减少而进行分割（如某人加入外国国籍时无权要求分割一份国有财产）。而集体所有，作为一种公有制的形式在世界各国并不多见。以往我们简单地将集体土地所有权与国家土地所有权作类比理解。这些对集体土地所有权的认识忽视了其与国家土地所有权的本质区别。首先，集体土地所有权来源于个人土地所有权的让渡，而国家的土地所有权并非全国人民直接让渡而来。其次，集体土地所有权形成之前农民对土地是有其份额的，即土改时一般是按人头分得，人人有份；而国家土地并非来源于全国人民的土地份额。第三，集体土地所有权形成时集体是无偿取得农民的土地，国家土地所有权的取得是基于革命的成功和法律的规定，与全国人民之间不存在有偿无偿问题。基于以上分析，我们不难看出，集体土地所有权与国家土地所有权有着本质的区别，应属不同的权利类型。现阶段我们不适合将农村土地再次私有化给农民，但是我们必须承认和尊重历史，集体的土地来源于农民个人土地的集合，就是由农民的土地合伙而来，农民自然有其份额，这一份额关系应该得到承认和确认，那么农民的子孙后代自然有权继承其份额，则这项财产权利不因应其户籍是否迁出而丧失，这项财产权利与其户籍无关。所以，现行法律规定农民全家户籍迁入设区市的，其承包地应该交回、土地利益无偿丧失就没有道理。我们认为，在不改变农村集体土地所有权公有制的前提下，应该承认农民对集体土地的份额关系，将这一土地所有权确认为按份共有的土地所有权更为适宜。
（三）消除土地对农民的社会保障负担，还原土地的财产本质，真正实现土地权利的市场流转
农村的土地，在不同的历史阶段，曾经被赋予不同的社会职能。在解放前的革命年代，分配给农民土地是我党取得农民支持与农民达成的一项政治契约，也是革命合法性的理论基础，“打土豪、分田地”和“耕者有其田”是其代表性口号。建国前后的土改运动，是取得革命最终胜利的制度保障和兑现革命承诺的历史必然。实现土地集体所有是建设社会主义公有制的政治要求，农村土地是为工业和城市发展提供廉价原材料的生产基地。实行土地承包之初土地起到了保障农民基本生活的作用，于是有人就将土地视为农民的基本社会保障。有学者认为，因为是集体将土地使用权配置给农民，所以农民从土地上获取的保障即为社会保障，这是农民集体土地所有权的立法政策依据。首先，土地仅为最基本的生产条件，不论由谁提供，如果没有劳动、资金、经验和技术等生产要素的投入，是不可能单独实现保障功能的，只有这些生产要素和土地有机结合才会产生生产力，创造使用价值，很显然这种保障是农民的自我保障。其次，集体土地所有权的设置，在为防止土地所有权的私人兼并、为农民公平获得生存保障的物质资料外，更主要是为了整合社会资源，提高生产效率，保证公有制的实现。而取得一份土地的使用权，是农民作为集体成员之一本应享有的权利，与其社会保障无直接关系。从社会保障的含义和基本人权视角进行分析，包括农民在内的所有中国公民，都享有宪法规定的获得物质帮助的社会保障权。这一权利不因农民拥有一块集体土地的使用权而消减或抵销。与城市居民一样，农民应该享有平等的社会保障权，这是其基本人权之一。第三，将土地视为农民的社会保障，就意味着集体为每一位农民都要均等地分配一块土地，并严格禁止经营者集中，以确保其保障功能，这种均田制与小农经济相适应，符合传统农民的土地观念，也曾长期将农村与城市隔绝。但是，工业化和城市化的发展已经打破这种隔绝，农村人口向城市的转移和土地的流转已经势不可挡，再坚持土地保障的意识已经严重不适应社会的发展，遏制了土地财产权结构改革。虽然《土地管理法》和《物权法》第42条对征收中对农民的社会保障有所规定，但是其规定的合理性存在疑问，因为如此规定实质还是农民自己为自己提供社会保障，而为公民提供平等的社会保障是国家和社会的义务。其次，农民的土地没有起到社会保障作用，改革开放之后土地对农民而言确实解决了农民粮食自给，但是没有解决其经济自给。改革开放之前的土地制度起到了将农民束缚在土地上的作用，有利于社会控制和社会稳定，但是，从另一方面也制约了农民积极性的发挥、凝固了社会流动。
在剥离土地是社会保障功能之后，还要真正实现土地权利的市场流转。首先，对于土地承包权的流转，《土地承包法》和《物权法》已有规定，最近十八届三中全会又放宽到抵押、入股，可以说，土地承包权的流转达到了空前的开放程度。但是，其效果如何，还需要实践的检验。可以想到的是，在当前耕地性质不允许改变、农业生产效益较低的情况下，即使允许农民的土地承包权抵押、入股，其估价也不会太高，要想使其获得较大的经济利益是不现实的，尤其是偏远地区的土地。那么摆在农民面前的一个现实问题时是否允许其将土地承包权一次性绝卖出去？或者更进一步说，是否允许农民将自己基于集体成员的身份而享有的一切土地权利绝卖？如果允许一次性绝卖，那么其变现的价值就会相对较高。当然，在现行法律之下是不允许的，其原因有三，一是农民的土地承包权是有期限的；二是村民的身份相对固定，具有一定的人身属性，不能随意转让；三是现行法律只允许村民无偿放弃其村民身份（如将户籍迁出时刻自愿放弃其承包地）和强制村民无偿放弃其身份（全家户籍迁入设区市的）。但是，将来如果确认村民永久的土地承包权之后，应该允许村民一次性绝卖其土地权利，因为其土地权利仅为一项财产权利，不再具有人身属性。其次，关于宅基地使用权的流转，现行法律只允许在本集体范围之内有条件地进行流转。但是，为真正实现农民房屋的价值，应该打破本集体范围内流转的限制，允许农民在转让自己房屋的时候连同宅基地使用权一并转让，但是，转让自己房屋之后，该户农民不得再行申请宅基地。第三，关于农民其他土地利益的转让问题，现行法律没有涉及。作者认为，农民在土地承包经营权和宅基地使用权之外的其他集体土地利益，归根到底是一种共有权，法律也应允许农民对其份额有权转让，只是在转让时需要遵循共有物的转让规则。
（四）取消商业征地制度，保护集体建设用地使用权
现行法律禁止集体进行土地的开发建设，集体建设用地受到严格限制。但是，法律的规定并未真正得以落实，集体进行开发建设的现象层出不穷，小产权房就是典型例证。从表面上看，小产权房是农民集体组织自发维护土地利益的本能反应；是地方政府执法不力甚至暗地支持纵容的结果；是城镇化过程中根据市场规律自发形成的“非法”住房市场。其根源在于农民集体享有的土地产权不完整、市场主体缺位，法律禁止集体在其土地上自行开发建设商品房并出售，小产权房不被承认的根本原因是其使用土地的非国有性质。如需占用集体土地进行开发或建设商品房，须由国家将土地征收之后方可进行。由于征收土地涉及政府、开发商、农民及农民集体等各方的利益，尤其是地方政府出于土地财政考虑，低价征收集体土地，引发了一系列的社会矛盾，近年来发生的多起暴力对抗征地案件可见一斑。相反，一些城市周边的村委会自行或与开发商合作建设小产权房对外出售，却在客观上体现了和谐社会的诸多内涵，如买卖自愿、交易公平、村民受益、村委会和乡镇政府也获利颇丰（乡镇政府获利并不符合法理）、极少发生暴力事件，同时还带来了土地升值、解决市民住房需求等一系列的社会效益。为解决这样问题，十八届三中全会提出集体经营性建设用地平等入市的决定，这就给小产权房问题的解决提供了契机，我们必须抓住这一契机，顺势而为，彻底取消商业征地制度，真正实现还集体建设用地的权利于农民。