摘要：本文就保证担保与物权担保并存的情况下各担保人的责任承担问题和追偿权进行了探讨。笔者主要从责任承担的先后以及保证担保和物权担保的担保人能否追偿的问题加以讨论，现有的物保、人保平等说，在审判实践中更具有实质上的可操作性，同时也更易于当事人理解，应给予肯定；多个主体为同一债务提供担保，一旦其中一个保证人承担担保责任后，便可以取得向其他保证人追偿的权利这一原则已经在理论界和实务界传承多年，并且法律规定也较为详尽。然而由于《担保法》、《担保法解释》、《物权法》对第三人担保均有规定，并且部分规定存在冲突，导致第三人担保内部清偿问题处理较为复杂，笔者认为能够追偿更为合理。
在学理上，混合共同担保是指同一债权上设有两个或两个以上性质不同的担保类型的担保方式，既包括物的担保与人的担保并存的情况，也包括抵押权、质权和留置权并存的情况。本文所讨论的“混合共同担保”仅指前者。
在实践中，同一债权上既存在物保又存在人保的情形并不少见。这是因为，债权人为了保障债权的实现，其希望既要求债务人或第三人以自己所有之物提供担保，同时又要求第三人提供保证担保。所以，可能出现的“混合”主要有三种组合：一是人保与自物保的混合；二是人保与他物保的混合；三是人保与自物保、他物保的混合。由于这些组合的复杂性，混合共同担保的责任承担问题在理论上与实务上均存在争议。在设定混合共同担保的情形下，如果主债务人在履行期限届满时不履行债务，债权人能否自由选择担保人（物上保证人或保证人）并向其主张权利？担保人之一承担其担保责任后，能否向其他担保人求偿？对此，我国《担保法》、《最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）和《物权法》作出了相应的不同规定。
首先要解决的第一个问题：保证担保和物权担保是否存在责任承担的先后？法律对此问题的规定前后有变。
《担保法》第 28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”立法者如此规定，大概是考虑到了物权优先于债权的原则：物的担保给债权人一种物权担保，而保证担保则只给债权人一种债权担保，根据物权优先于债权的原则，债权人当然要优先行使担保物权，之后才能对保证人行使债权请求权。但是这一观点却有谬误之处：事实上保证担保与物权担保并存时，保证债权与抵押物权二种权利之间并不存在谁优先之说，因为物权优先债权可比性的前提是两种权利必须存在同一标的物上，不同标的物上的物权与债权不存在可比性。之后的法律对责任承担的先后顺序做出了不同的规定。《担保法解释》第 38条规定，同一债权人既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。这里法律将第三人提供的物权担保和保证担保放在责任承担的同一顺序，但是没有说明主债务人自己提供了物权担保的情况下责任的承担是否也应一样，按照通例，既然该解释只是对第三人提供物权担保的情形对《担保法》28条做出了不同的解释，那么由债务人自己提供物权担保，自然仍应按照《物权法》 第28条的规定来处理，即债权人仍应先就债务人自己的担保物权优先行使权利，而后才能向“第三人”主张保证债权。如此理解，理由在于：“债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，在承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后再行使追偿权。”这也可以理解为节约诉讼成本。而第三人提供的物权担保和第三人提供的保证担保，因不适用物权优先于债权的原则，所以大体上与共同保证并无二致，因而在担保责任的承担顺序上也不应有先后之分，是处于同一顺位的。这一看法在后来的物权法中得到了证实，《物权法》第176条明确规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人首先应当按照约定实现债权；在没有约定或者约定不明确的情况下，主债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。《物权法》第 176条在《担保法解释》第38条规定的基础上，又增加了“当事人的约定”这一点，即债权人与物权担保人和保证人对责任承担的先后顺序有约定的，首先按照其约定处理，无约定情况下才按照法律规定做区分处理。这一规定充分体现了法律对当事人意思自由的尊重。
其次，物上保证人与保证人相互之间是否具有求偿权？这是物保与人保并存制度的另一个重要问题。我国《担保法》并未就此问题作出规定，之后，《担保法解释》第38条明确规定了物上保证人与保证人相互之间具有求偿权，其第1款规定：“……当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”显然，这一解释肯定了物上保证人与保证人相互之间的求偿权。
然而，值得注意的是，我国《物权法》第176条关于“求偿权”的规定却没有坚持《担保法解释》第38条所主张的立场。具体而言，《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这样，《物权法》第176条改变了《担保法解释》第38条第1款关于“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，并明确“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。
对于人保和物保之间不能追偿的观点，有着明显的缺陷。首先，如果否定了混合共同担保人之间的相互追偿权，那么各担保人之担保责任的最终承担与否就完全系于债权人的选择。由于这种选择权并非是由担保人所控制的，因此就混合共同担保人而言，之所以出现某些物上保证人或保证人终局地承担百分之百的担保责任抑或是完全不承担任何担保责任，则完全成了“运气”的结果。虽然有论者认为，对于那些终局地承担了全部担保责任的混合共同担保人而言，可以将这一“倒霉”结果理解为是其当初自愿设定担保时所应当预料到的风险，但必须要指出的是，通常而言，担保人在设定担保时，其并不必然会预料到将来要承担担保责任。从趋利避害的常识来看，如果在设定担保的时候担保人已经完全预见到将来必然要承担担保责任，且无法向债务人求偿的风险，那么理性的民事主体就应当选择不设保。应当看到，相对于债权人、债务人而言，担保人是三方当事人中的弱者，通常并不能从担保活动中直接获益。因而，提供担保的混合共同担保人在终局地承担百分之百的责任(或不承担责任)与仅终局地承担部分责任两者之间，应当作何选择其实是不言自明的。反对论者以个案中未对外承担担保责任的担保人就追偿权的抗辩来否定作为整体而言的担保人对追偿权的肯定意愿，实有以偏概全之嫌。须知，基于自利的心理，当事人在个案中的利益考量与立法作为社会之整体的利益考量是有出入的，正如我们不能仅仅以个案中某个侵权行为人对责任的抗辩为由来证立该行为不应承担侵权责任。换言之，法乃公器，我们切不可贸然将个案之利害当事人的判断作为立法上的整体价值选择。
从目的上讲，共同担保不仅具有累积多个担保人的资信以确保债权获得清偿的功能，同时对于担保人而言，也具有有效分散单个担保人所承担的担保责任风险的功能。而要实现担保人分散担保责任的目的就需要肯定担保人之间的相互追偿权。换言之，就整体而论，肯定相互追偿权的存在对任何一个担保人皆是有利的，因为通过相互追偿权的设置可以使每个共同担保人所承担的风险变小；而一概否定相互追偿权，则无异于陷部分担保人于绝对不利之境地——即在向债务人不能求偿的情况下终局地承担责任。虽然担保人为避免向债务人求偿不能的风险可以设立反担保，但值得注意的是，反担保人为避免同样的风险亦需再设反担保。由于反担保的设立和实现同样费时费力，并不见得较混合共同担保中的追偿更为简便，但其结果却要比混合共同担保中的追偿更加严苛。因为如此循环往复的反担保犹如击鼓传花，最终的结果就是将向债务人求偿不能的风险完全归于一人。可见，就担保责任的分担而言，让全部担保人来分担与仅让某一(或部分)担保人承担全部责任之间，何者更为公平其实是一目了然的。因此，立法让本可以在混合共同担保人之间分配的担保责任份额完全加诸于某一(或部分)担保人身上显然是有悖公平原则的。
另外，从性质上来看，无论提供人保、物保，其目的都在于保障债权人实现债权，二者的地位理应平等，这点从立法精神也可以看出，而既然二者是平等的关系，那么由保证人一方单独承担明显不符合立法本意。其次，从笔者审理过的大多数有保证人的金融借款纠纷案件来看，银行在365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注申请执行时，大多数保证人在执行时均要求根据保证人的数量按比例进行偿还，各方保证人均认可该项做法具有的公平性，同时也免除了保证人之间因相互追偿而另行起诉导致诉讼累的后果，从这点上看，确定保证人之间相互追偿的权利，也符合我国社会大多数人的理解和认知习惯，在司法实践中也更具可操作性、理解性、简易性，减少当事人（保证人）之间因“认识不同”导致的过激行为和举动，使当事人能够息诉服判。
综上，笔者认为，在立法上明确确定保证人之间的追偿权十分紧迫及必要。