内容摘要  在司法实践中法官具备规则思维、权利思维、要件思维、衡平思维、能动思维对于提升审判质效、保证司法公正至关重要。规则、权利、要件思维主要侧重于形式理性思维，规则思维在法律思维中处于基础性地位，权利和要件思维是规则思维的展开和深化。衡平和能动思维主要侧重于实质理性思维。五种思维方式具有内在的逻辑关联性，是一种层层递进、逐步深入、相互渗透、相互补充的关系。在司法裁判中，法官应以形式理性为原则，以实质理性为补充，力求实现二者的有机结合，达到形式正义和实质正义的高度统一。

关键词  法律思维  规则  权利  要件  衡平  能动

引言

法律思维是法官素质的灵魂，是法官职业技能中的决定性因素，具有极其重要的价值、功能和作用。法律思维对于法学理论与司法实践、法律知识与法律方法、形式理性和实质理性、逻辑推理与价值判断、实体规范与程序规范、法律规范与案件事实具有贯通和整合的功能。法律思维外化为司法方法，对整个司法过程具有统领、指引和导向的作用。司法方法就是连接法律规范与现实生活的桥梁。法律思维是司法能力的核心内容，它决定着法官对案件的审判思路，体现着法官掌控、驾驭和解决案件和法律问题的能力。对于法官来说，“思维方式甚至比他们的专业知识更为重要，因为专业知识是有据可查的，而思维方式是靠长期训练而成的”。[1]关于法律思维，学者专家和业内人士多有论述，可谓见仁见智，值得认真学习和借鉴。法律思维按照不同的标准，可以具体划分为若干种类，这些种类均具有重要价值。结合审判实践经验，笔者认为，在司法实践中法官具备规则思维、权利思维、要件思维、衡平思维、能动思维对于提升审判质效、保证司法公正至关重要。故此，笔者试就这五种思维方式作一探讨，本文主要从民事司法的角度展开论述。

一、规则思维

（一）规则思维的涵义

规则思维，又称规范性思维，是指以现行法律规范作为准据，来分析和处理案件的模式和路径，是紧扣法律规范的思维模式。在这种思维模式中，法律规范始终是分析和解决案件的出发点和落脚点。

（二）规则思维的主要内容

1、规则思维是一种形式理性思维，法律规则是形式理性的经典表现。

形式理性即形式合理性，是一种制度理性，在法律领域内，是对各种价值判断、各种利益和意志进行整合而形成的法律规则，是将价值判断问题转换成事实判断和逻辑推理问题而形成的规则体系。“形式合理性的经典表现就是法律制度、法律规范”。[2]形式合理性就是用理性化的法律规范来判断行为和事件的是非曲直，通过形式化、客观化的法律来实现公平正义。合法性即意味着合正义性。法律规范作为形式理性，属于实证法，便于观察、分析、研究、查找和检索，从而能够有所遵循和正确解释适用。形式合理性具有统一性、确定性、普遍性和可预测性的优点，能够保证在最大限度内实现公平正义，能够有效避免司法裁判的主观恣意、任性擅断。当然，形式理性也有其固有的局限性，如法律规则的滞后性和不完备性，有时未能充分表达和体现实质合理性的要求，以及严格遵守形式理性有时可能会牺牲某些个别正义和实质正义。尽管存在不足，但是与其他方法和手段相比，形式理性具有显着的比较优势，具有不可替代的地位和作用。

实质理性即实质合理性，是与形式理性相对应的概念，是指实质上的合理，是按照社会主流价值观，从实质正当性的角度来判断是非曲直的一种合理性。因此，实质理性是一种价值判断，而形式理性是一种逻辑判断。形式理性强调的是社会公平，实质理性强调的是个案公平。实质理性具有多元性、主观性、不确定性的缺陷。因此，离开形式理性，完全脱离法律规范，极易导致司法专断。

形式理性与实质理性是一种辩证统一的关系，形式理性是实质理性的转型和升华。法律的制定过程即立法过程就是将“若干不同的实质合理性上升为统一的形式合理性的过程，[3]是一个从主观到客观的过程”，是一个形式化、客观化的过程。在法律适用中，形式合理性应当优先于实质合理性，普遍正义应当优先于个案正义。规则思维所追求的就是形式理性，形式理性又表现为具体的法律规则或规范。规则思维是一种循规蹈矩的思维方式。因此严格遵循既定的法律规则作出裁判，即依法裁判，是法治的内在要求，是司法不可动摇的一项基本原则。

2、规则思维在法律适用中体现为逻辑演绎方法。

法律规则或规范是诉讼的基础，是法律推理的大前提。从规范出发分析和处理案件，是规则思维的应有之义和内在要求。逻辑演绎方法是前提蕴含结论的推理形式，是成文法系国家法律适用的基本方法。三段论推理模式是演绎推理的主要形式。立法机关预先为每一类案件和生活事实制定了法律规范，明确规定了其构成要件和法律效果。按照逻辑三段论的推理模式，某个实体法律规范构成三段论中的大前提；当经审理查明的特定案件事实能够完全满足或全部符合实体法律规范的所有构成要件时，此为三段论中的小前提；即可得出该法律规范所规定的法律效果，否则得出相反的结果，法律效果的产生与否即为三段论中的结论。将案件事实与法律规范构成要件加以对照的过程，在法学方法论中称为涵摄或归入。

法律规范是案件审理的基础和依据。但在审判实务中，许多法官长期以来习惯于先查事实、后找法律的做法。这种做法存在一定的缺陷。由于在诉讼之初未确定相应的法律规范，诉讼中缺乏法律规范的指引，导致需要审理查明的对象缺乏针对性，审理对象和范围不明确，审理方向和审判思路不清晰，容易遗漏审理要素和要件事实。许多法官在诉讼之初没有充分认识到法律规范对案件审理的指引功能和统领作用，不能自觉做到从法律规范出发，不擅于运用以演绎推理为基础的法律分析方法，也即请求权基础分析方法。这种方法要求法官在诉讼初期，根据当事人的诉讼请求和诉辩主张，分析当事人之间争议的法律关系，确定当事人主张的权利或请求权的性质和具体类型，从而审查固定当事人主张所依据的实体法律规范，并以该规范为基础展开相应的诉讼活动和审理活动。

法律规范也是裁判得以形成的法律依据。法律规范体现为具体法律规定、法律条文，是逻辑三段论的大前提，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注裁判必须依据法律条文作出。没有法律条文，也就等于逻辑三段论没有了大前提，裁判便无从作出。因此，法律条文是365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注裁判具有正当性的根本基础。总之，实体法律规范是诉讼活动和审理活动展开的基础和依据，是三段论的大前提，是司法推理的出发点和落脚点，也是作出判决的法律依据。法律规范在案件审理中的这些重要功能和价值，也是规则思维的重要内容。

我国的法律体系属于成文法系，逻辑演绎方法符合我国的法律体系、法律文化和法律传统。从一般到特殊、从抽象到具体、从规范到事实的演绎方法，也符合我们的思维习惯。逻辑演绎方法及其三段论推理模式作为规则思维的典型表现，在成文法系的司法方法中具有根本地位和主导作用。

（三）司法实践中缺乏规则思维存在的主要问题及规则思维的养成

规则思维在法律思维中属于基础性思维。但是由于一些法官对法律规则或规范的价值认识不足，不能自觉从规范出发分析处理案件，未形成科学有效的司法方法，进而影响审判质效。缺乏规则思维在司法实践中主要表现为讨论案件忽视法律规定，脱离法律条文。出现这种情况的原因，一方面是因为个别法官法律知识体系存在不足，缺乏规则意识，脱离法律规则的约束，造成事实上主要按照个人的价值观念、个人意志、主观认识甚至情感因素裁判案件，最终导致司法任意专断。此种情形具有违法性，应予坚决杜绝。另一方面的原因是有些法官混淆立法论和解释论。法官讨论决定案件应当从法律解释的角度即解释论的角度针对具体问题解释适用现行法律规定，而不是从法律制定的角度即立法论的角度为待决案件创制法律规则。缺乏规则思维在司法实践中还表现为先查事实、后找法律的做法，以及案件作出判决或裁定缺乏具体明确的法律依据、引用法律条文不准确等，上文已有论及，此不赘述。

规则思维是规范性思维，是紧扣法律条文思维。法律条文是法官对案件进行审理和裁判的法律依据。正如美国着名法学家庞德所言，“法是一套权威性的审判指南或者基础”。因此，法官应当充分认识到法律条文对于案件审理和裁判至关重要的价值，熟练掌握和运用现行法律条文体系。同时，结合具体案件的操作，擅于从法律条文出发，尽快形成一套科学严谨、行之有效的法律适用方法。并在此基础上真正提高裁判文书的质量，特别是裁判文书的逻辑性和缜密性、说理论证能力及文字表达能力。总之，在司法实践中，法官应当通过法律规范与案件事实的良性互动和有机结合，自觉养成规则思维的习惯，不断提高司法能力和水平，切实提高审判质量和效率。

二、权利思维

（一）权利思维的涵义

权利思维是指在诉讼过程中，根据当事人的诉讼请求和诉讼主张，通过对民事权利体系结构和层次的分析，确定当事人主张的权利的具体类型及其法律规范基础，并以实现该权利为指引而展开审理的思维模式和路径。

（二）权利思维的内容

1、权利及其具体分类是保证裁判精确性的逻辑形式，是法律适用的前提和基础。

权利是法律的核心概念，是人的自由意志的体现和范围，是人们实现自身正当利益的工具和手段。民法以权利为核心，性质上属于权利本位法。民法体系即以权利为基础而构建，民法体系实质上就是权利体系。民法规定了人格权、债权、物权、身份权（亲属权）等权利。这些权利，为满足其利益，或为维护其圆满的状态，均具有或者可以产生一定的请求权，能够请求他人为特定的行为，包括作为或者不作为。这种请求权即是实体法上的请求权。权利依照不同的标准具有不同的分类。当事人进行诉讼的目的，就是为了实现和保护自己的权利。在法律适用中，权利是裁判的逻辑形式。具体的特定的权利，存在于裁判规范即法律规范逻辑结构中的法律效果部分，用来回应和评价原告提出的主张或诉讼请求。因此，民法规范中法律效果部分就必然体现为救济权体系，也即请求权体系。而且，这个救济权或请求权必须划分得足够具体，方能满足对原告主张或诉讼请求评价的需要。故而不同性质和种类的权利或请求权具有不同的内容。权利分类的细密化和权利体系的丰富完善为当事人提供了多种可供选择的救济途径。当事人选择不同的权利或请求权，对诉讼结果可能产生较大的影响。在民事诉讼中，当事人主张的具体权利或请求权，是诉讼的目的、核心和灵魂，具有提纲契领的功能，对一切诉讼行为和审理活动具有统领作用。

2、权利是法律关系的本质，分析法律关系在于确定权利或请求权的具体类型。

民法对社会生活的调整是通过建立具体的民事法律关系来实现的。民事法律关系是“人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系”，[4]其实质是人与人之间的权利和义务。法律规范是抽象的，而法律关系则是具体的。民法规定了大量的权利和义务，而这些民事权利和义务只有在具体的法律关系中才有现实意义，离开民事法律关系无从谈起某人的民事权利和义务。在法律关系中，因权利处于根本的地位即权利本位，故法律关系的本质就是权利。由于同一生活事实可能同时符合两个或多个法律规范的构成要件，因而存在两个或数个法律关系的竞合问题，并且在现实生活中法律关系也会发生变动，因此导致一个主体对另一主体具有多个权利或请求权。但是，当事人一般只能选择其中一个权利行使，而不能双重主张。所以在诉讼初期，法官应当首先审查确定当事人之间争议的法律关系的性质，进而确定具体的权利或请求权类型以及依据的法律规范，并在此基础上展开一系列相关审理活动。

3、请求权和请求权规范基础是法律思维的重要方法。

请求权是民法中一个极为重要的概念，具有实体法和程序法上的含义。实体法上的请求权的含义如上所述，性质上属于基础性权利即原权利或本权利的救济方法或救济手段。实体法规定请求权的目的是为了使当事人为自己的诉讼找到一个实体法上的基础和依据。请求权作为实体权利，其意义在于为民事主体行使诉权提供实体法上的基础，是连接实体法和诉讼法的桥梁和纽带，是权利发生作用的枢纽。而诉讼法上的请求权，则是原告在诉讼程序中所提出的权利主张。原告须将实体法上的权利或法律关系具体和特定，方能成为365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注的审理对象。在审判实务中，以请求权为基础的分析方法是法官审理案件的基本思维方式。检索请求权就必然寻找请求权规范基础。请求权规范基础是指一项请求权在法律上的依据，即法律上的具体规定。在民事领域，请求权方法是处理民事案件的一项重要方法，是指以请求权规范基础为出发点，分析支持原告诉请主张的实体法律规范进而作出裁判的方法。请求权方法的基本模式为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”[5]不同性质的请求权具有不同的权利内容、构成要件、举证责任，甚至归责原则、诉讼时效、赔偿范围也会有所不同。如何选择请求权将对当事人产生很大影响。请求权方法要求当事人或法官依照一定顺序寻找最有利的请求权及其规范基础。因此，请求权及其规范基础是分析案件的切入点，是解决法律问题的钥匙和指南。所以德国学者梅迪库斯认为：“实体法上的请求权对于未经严格训练的学生来说，是分析具体案例的不可缺少的思维方法”。[6]

（三）法律实务中欠缺权利思维的主要表现及权利思维的培养

司法实践中有些法官注重对法律关系的分析，但未能进一步对请求权进行深入分析，忽视对请求权具体类型的研究；对当事人之间存在的多重法律关系和数个请求权的认识不足，对数个请求权未能进行必要的分析和检索，并且未能及时恰当地向当事人进行释明从而使当事人选择最有利、最合适的请求权；对请求权方法的价值缺乏认识，没有认识到请求权及其规范基础的重要性和统领作用等。其结果是案件审判思路不清晰、不完整、不科学，未能及时有效地确定请求权规范基础及其抗辩权规范并对法律规范的构成要件进行分析，未能将当事人的权利请求和抗辨主张特定化具体化，很容易在具体法律适用上发生错误，在案件审理中也容易遗漏必要的案件事实和审理要素，最终影响审判质效和司法权威。因此，在司法实务中，法官应当通过具体案件的操作，尽快掌握请求权的思维方法，养成权利思维的习惯。在案件审理中，自觉运用请求权方法，擅于从请求权及其规范基础出发，充分发挥请求权及其规范基础的引导功能，形成科学的审判思路，进而展开各项审理活动。

三、要件思维

（一）要件思维的涵义

要件思维是指在案件审理过程中，将实体法律规范的构成要件作为案件分析的基本手段和基本工具，充分运用法律要件对诉讼请求、诉讼主张、主张责任、争点整理、证明责任、事实查明、法律适用等诉讼中重要事项的规范、指引和整合功能，并据此作出裁判的思维模式。

（二）要件思维的内容

要件思维在司法实务中体现为要件分析方法。所谓要件分析方法，是指以构成诉讼基础的实体法律规范的构成要件作为出发点，通过分析并涵摄法律规范的构成要件对案件作出裁判的方法。要件分析方法主要包括以下内容。

1、法律要件是理清诉讼请求、诉讼主张、主张责任、证明责任的基本依据。

实体法律规范的构成要件简称为法律要件，是指实体法律规范假设部分的各个构成要素。审查、梳理诉讼请求、诉讼主张、主张责任、证明责任的具体内容需要以法律要件作为判断标准。在诉讼之初，应当首先审查诉讼请求有无明确具体的法律依据，是否与法律规定和法律要件相符。对明显不妥当的诉讼请求应当通过释明要求当事人予以修正，并及时加以固定，确定诉讼的基本出发点，并以此作为识别请求权规范基础的依据。进而对法律规范的构成要件进行分析，由此解决了司法推理的大前提问题。诉讼请求需要由诉讼主张支撑。诉讼主张是指当事人据以提起诉讼的事实和理由。诉讼主张的具体内容和要素应当与法律要件完全对应。法官应当根据法律要件对当事人提出的诉讼主张的完备性进行审查，检索当事人的诉讼主张是否已经涵盖所有构成要件，并对完备的诉讼主张加以固定。

所谓主张责任是指当事人为获得对自己有利的裁判，所承担的向365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注主张对自己有利的案件事实的责任。主张责任所指向的案件事实，就是要件事实。要件事实是指与法律要件相对应的能够引起法律效果发生的主要事实。主张责任是证明责任的逻辑前提和基础，二者具有内容上的对应性和本质上的关联性，以及分配标准上的同一性。当事人对自己负有主张责任的要件事实也同样负有证明责任。民事诉讼中的证明责任，又称举证责任，或者举证证明责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，一方当事人因此而承担的裁判上的不利后果，其实质是败诉的风险负担。法律规范构成要件是证明责任分配的基本依据。我国现行举证责任分配规则采用的基本方法就是法律规范要件分类说，即将实体法律规范分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利限制规范，当事人应就有利于己的法律规范所指向的各项要件事实承担证明责任。法律规范要件分类说的逻辑结构为：实体法律规范→构成要件分解→待证要件事实→承担举证责任。要件分类说本质上是要件分析方法在举证责任分配领域应用的结果，这一分配标准符合实体法律规范内在的逻辑要求，具有客观化和形式化的特点，便于法官和当事人把握、理解和适用。法律要件决定了诉讼请求、诉讼主张、主张责任、证明责任的具体内容，对这些具体内容必须条分缕析，与法律要件形成一一对应关系，方能保证司法推理的正确性。

2、要件事实是争点整理的基本单位，事实争点应确定于要件事实。

争点是一项重要的审理要素，争点整理是民事审判的关键动作，也可以说是“去粗取精、去伪存真”的过程，是法官的一项重要技能。然而由于一些法官对争点的内涵、意义和价值缺乏应有的认知，导致争点整理在审判实践中一定程度上流于形式。当事人在诉讼中往往存在争议，发生争议的重要事项即为争点，所以争点客观存在。争点包括事实争点和法律争点。不归纳争点，就难以明确审理对象、审理方向、审理重点和审理范围，审判的质效将难以保证。故争点整理极端重要。由于民事诉讼以要件事实为审理的基本元素，因此法律要件是确定事实争点的基本依据和标准。事实争点的归纳整理应以要件为基本元素和单位，所以事实争点应确定于要件事实。事实争点就是当事人发生争议的具体要件事实。如果归纳的事实争点大于构成要件，则争点过于笼统，例如将争点归纳为原告的某项诉讼请求有无事实依据和法律依据等；如果归纳的事实争点小于构成要件，则争点失之琐碎。需要特别注意的是，争点具有多层次性的特点，原因在于实体法律规范及其构成要件的多层次性。法律争点是当事人就法律本身发生的争议，主要包括争议法律规范能否适用，法律规范之间的冲突，模糊法律词语意义和法律概念含义的确定，以及法律漏洞的填补等内容。

3、要件事实是检验案件事实证明的充分性及涵摄或归入的正确性的基本标准。

争点整理完成后，即应以事实争点为核心，组织各方当事人进行举证质证，再由法官根据证据规则进行认证，并认定案件事实。然后法官将查明的案件事实，与原被告诉辩主张所对应的法律规范构成要件，逐一进行分析比对。这种分析比对的过程，就是涵摄或归入的过程，即运用逻辑分析方法，将查明的要件事实与相对应的法律规范的各项构成要件逐一进行对照，全部要件相符，才能发生该法律规范所规定的法律效果。

法律要件和要件事实也是正确解决有关程序事项的重要依据。例如，举证时限制度也应以要件事实作为客体范围，即举证时限制度只能适用于既有的事实主张，即已经形成的争点事实主张，仅能针对当事人主张的要件事实，而不能是延伸性事实或辅助性事实。

要件分析方法是法律分析的基础性方法，对于诉讼中的各个重要环节、重要事项均有规范、统领和引导的功能，要件分析贯穿于整个民事诉讼过程的始终。

（三）要件思维的运用

1、要件分析方法与历史方法的比较

在审判实践中，许多法官比较习惯于使用历史方法，而对于要件分析方法尚不能自觉运用。所谓历史方法，是指根据案件事实发生的过程的顺序检索法律关系的方法。其优点是按照事件发生的时间先后顺序查明案件事实，是一种正向的思维方式，符合人的一般思维习惯。但其比较适合于法律关系较为简单的案件。与历史方法相比，要件分析方法由于直接从法律规范构成要件出发，故目的明确，可以直奔主题，容易做到有的放失。这两种方法在审判实务中也可以并用。

2、审判实践中缺乏要件思维存在的主要问题及要件思维的树立

要件思维以实体法律规范的构成要件作为案件分析的出发点和主线，并以法律要件统领各项诉讼活动，是一种极其重要的法律思维模式。要件分析方法作为要件思维在司法实务中的体现，是法官必须掌握并熟练运用的核心技能。但是有些法官由于对法律要件的价值缺乏足够的认知，不能自觉运用要件分析方法，致使在审判实践中存在如下主要问题：案件审理未从实体法律规范的构成要件出发，未及时有效地确定法律推理的大前提，导致案件的审理方向和审理范围不明确，“眉毛胡子一把抓”，审判思路不清晰，习惯于先查事实后找法律的陈旧做法；对实体法律规范未进行深入细致分析和构成要件分解，未能对构成要件进行多层次分析；未能理解和把握争点的内涵和实质，在诉讼中未归纳争点或未正确归纳争点，审理重点不明确；以及未能依据法律要件正确分配举证责任等。因此，在审判实务中，应当加强要件分析方法的应用，特别是针对诉讼中的重要环节和事项，诸如实体法律规范构成要件分析、诉讼主张的检索、争点归纳整理等，强化要件分析方法的训练，自觉养成要件思维的习惯。

四、衡平思维

（一）衡平思维的涵义

衡平思维是指在司法裁判过程中，对于某些特定案件，出现法律未作规定，或者规定不明确、规定之间存在冲突，或者虽有规定但适用该规定将明显背离公平正义等情形，裁判者根据法律的精神、目的和基本原则，通过法律解释、法律漏洞补充、利益衡量和价值判断等方法和手段，结合案件的具体情况，对案件作出公正裁判，以实现个案正义和实质正义的思维模式和路径。简而言之，衡平思维是指365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注能够针对特定案件，通盘考虑相关情事和各种必要因素，进而作出合理妥当的裁判的思维模式。衡平思维是一种实质理性思维，是对作为形式理性的法律规范的补充和完善，目的在于实现个案的公平和正义。

（二）衡平思维的理论根据

成文法具有不可避免的局限性，表现为法律的原则性、笼统性、抽象性、滞后性、不周延性和不完备性。这些不足和缺陷是成文法与生俱来的、天然的和固有的，世界上不存在完美无瑕的法律制度或法典。究其原因，一方面在于人类理性的有限性。人所制定的法律不可能包容一切，不可能穷尽一切社会生活。制定法对社会生活的规范无论从广度还是从深度层面均存在不周延性。立法具有一定的弹性和尺度，在原则和具体之间难以把握得恰如其分。法律不可能为每一个案件，针对每一个具体问题预先设计好答案。法律具有局限性的另一原因，在于社会现实生活的纷繁复杂性和不断发展变化性。法律总是滞后于社会生活的发展变化。作为形式理性的法律制度、法律规则存在的上述缺陷，使得本应被吸纳进法律规范中的一些重要价值、合理因素、有益成分未能被吸收进来，进而导致在某些个案的裁判中，如果对这些因素仍不加以斟酌考虑，其处理结果将不尽情理，使当事人之间的利益失去平衡，使人难以接受，有违公平正义。因此，在某些个案的处理中，在遵循现行法律规定的基础上，考虑个案的特殊性和现实生活的复杂性，需要适当融入某些实质合理性的因素，用来弥补现行法律规定的不足，以期实现个案的公平正义，此种思维过程，即是衡平思维。从形式上看，衡平思维更像介乎于成文法和判例法的折衷之举。

遵循形式理性的法律制度、法律规则裁判案件是司法的基本原则，这是毋庸置疑的。但是形式理性强调整齐划一，其固有的缺陷和不足必然导致某些个案处理结果的失衡。而实质合理性总是指向个案结果，追求的是尽可能使个案处理得合情合理。因此，在司法裁判中，特别是对于某些个案，为了保证裁判的效果，作为形式理性的法律制度、法律规则需要引入实质理性作为必要的补充和完善。事实上，实质理性总是在司法过程中悄无声息地发挥作用。仅仅依靠形式理性，无法完成司法裁判的重任。形式合理性和实质合理性均只具有相对的价值，都不具有绝对的价值。正是因为它们的价值都只具有相对性，“只有将二者进行互补方可实现价值的完整性”。[7]二者是一种相互渗透、相互补充、相辅相成、辩证统一的关系。这种关系正是衡平思维和衡平原则存在的理论基础和理论根据。在个案处理中，结合案件的具体情况，用实质理性因素对形式理性的法律规则为必要的补充和完善，正是衡平思维的价值、功能和实质所在。

（三）衡平思维在司法裁判中的运用

1.运用法律解释方法实现衡平。

法律必须经过解释，才能适用。这里的法律解释仅指司法解释，是指法官在适用法律规范处理案件时，对法律规范的含义进行探究的活动。法律解释是法律规范与生活事实之间的一种媒介活动，性质上属于价值判断的范畴。在具体案件中，当相关法律规范含义模糊或者不能充分表达实质合理性或与实质合理性发生冲突时，法官应当运用法律解释方法来加以明确、协调和统一。即在法律规范可能的文义范围内，通过对法律规范的文义进行限缩或扩张，使法律规范贴近实质合理性，按照法律的目的和原则来解决待决案件，从而实现个案公平和实质正义。法律解释绝非任意解释，否则会导致解释权的滥用，增大法律的任意性和不确定性。因此，法律解释具有严格的标准和规则，例如文义解释、体系解释、立法目的解释、客观目的解释、合宪解释等。“法律解释是一个以法律意旨为主导的思维过程，每一种解释方法的分量，虽有不同，但需相互补充、共同协力，始能获得合理结果，而在个案中妥当调和当事人利益，贯彻正义的理念”。[8]

2.通过法律漏洞填补方法实现衡平。

法律漏洞是指法律对于某种应当由其规范的社会现实生活类型没有规范或者规范不完整、不妥当及规范之间相互矛盾的状态。客观地讲，制定法必然存在法律漏洞和法律空白。因此，熟练掌握法律漏洞的填补方法来实现衡平显得尤为重要。但法律漏洞的填补也须有严格的规则和科学的方法。在司法实务中常用的方法主要有类推适用、举重明轻、目的限缩、目的扩张、法益衡量等。法官对法律漏洞的填补是法律解释的继续性活动，法律解释只能在法律规范可能的文义内为之，而法律漏洞的补充则只在法律规范可能的文义范围外进行，但法律补充活动须在立法者原本的计划和目的范围内进行。如果法官超越法律漏洞填补的界限而以整个法律秩序的基本原则来补充法律的行为，则属于真正意义上自由裁量权之法官造法。法官造法的具体情形主要包括基于交易需要的造法、基于事物本质的造法、基于法的伦理原则（如公平、诚实信用、交易安全等）的造法，以及基于法理的造法。

在个案处理中，在出现法律空白地带和存在法律漏洞时，法官可以充分运用衡平思维和衡平原则，利用利益衡量和价值判断来反映实质合理性的需要，用实质合理性来填充形式合理性，使公平正义在合法性的框架内得以实现。当前，我国正处于社会矛盾凸显期，大量案件涌入365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注，新型、疑难、复杂案件不断增多，运用衡平思维和衡平原则裁判案件是解决社会转型期制定法与社会生活脱节现象、实现个案公平正义的必要手段。“法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则”。[9]因此，法官既要循规蹈矩但又不能完全墨守成规。在审判实践中，我国法官总结出来的大量裁判规则、司法观点对于公正裁判发挥了重要的指引作用。

3.法官通过正确行使自由裁量权实现衡平。

民事法律中规定了许多授权性规范，委托法官根据案件的具体情况行使自由裁量权。自由裁量权本质上属于衡平权。衡平权是指365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注在司法裁判中应当考虑原被告双方当事人之间利害关系的平衡问题，据此所拥有的协调当事人之间利害关系的职权。协调当事人之间的利害关系，应有法律依据。自由裁量权是把双刃剑，法律规范给予法官的自由裁量空间越大，就越能更多地包含、反映、体现实质合理性，与此同时，也会给法官增加更大的责任和风险。法官在行使自由裁量权的过程中，应当引入社会评价标准和主流道德价值观，平衡当事人之间的利益，以实现个案正义。但是自由裁量权越大，不确定性就越大，因而滥用自由裁量权的危险就越大。因此，自由裁量绝非任意裁量，自由裁量权应受到权限、规则、程序等多方面的规制。

4、衡平标准应力求客观化

衡平系个别化地实现个案正义，因此须就个案通观相关情事，加以衡量和判断。为避免流于恣意或专断，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注的衡量必须客观化，要有具体明确的判断标准，以及符合事理的各种理由和理由构成。判断标准和理由构成必须合理严谨，并须公开化、透明化，使其能够理性地加以检验。为达此目的，实务上多采取案例比较的方法，并整理和归纳各类案件衡量的标准和理由，加以类型化，以提升衡平裁判的质量。

五、能动思维

（一）能动思维的涵义

能动思维，也可以叫政法思维，是指在司法过程中，在法律的框架内，在严格遵循法律规则和原则的前提下，结合具体案件的实际情况，需要融入社会政治经济文化等因素的考量，创造性地解释适用法律，并积极回应社会司法需求，适当调整审判工作方式，拓展审判工作思路，充分发挥审判职能作用，保障和促进经济社会发展，服务于党和国家工作大局，力求实现案件办理的法、理、情的有机融合和法律效果、社会效果、政治效果的有机统一，在此基础上形成妥当的裁判结论的思维模式。

能动思维在性质上与衡平思维相同，也是一种实质理性思维，但衡平思维主要是一种裁判方法。能动思维不仅体现为一种裁判方法即包括法律解释与适用方法在内的司法方法和司法技术，而且是一种具有宏观和普遍指导意义的司法理念，即关于司法权如何定位、如何发挥功能的理念。能动思维和能动司法主要在于纠正司法实践中不同程度存在的机械、僵化、狭隘地理解和执行法律、孤立办案和单纯就案办案而不注重社会效果、纯粹业务观点等不良倾向，积极回应社会司法需求特别是转型期经济社会的发展需求，有效解决法律与现实之间的脱节等问题。

（二）能动思维的合理性

能动思维作为一种法律思维模式和司法理念，并不是应时的提法和权宜之计，也不是我国365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注的独创，而是司法规律的内在要求和反映，具有深刻的法理渊源。

1、法律的不圆满性、滞后性需要发挥司法的主观能动性加以弥补。

法律是将价值判断问题转化为技术问题而形成的规则体系，由于法律语言的模糊性、表达方式和立法技术的有限性，法律规则往往不能完整地、准确地和忠实地反映立法者的价值判断、意图和目的。这也决定了立法疏漏的必然性和法律的不圆满性。而法律规则又总是落后于社会生活实践。立法较之司法，必然具有滞后性。由于法律本身固有的局限性，单纯的法条难以适应错综复杂的社会生活的需要。法律规范和社会现实之间的距离，使得司法过程不可能仅是一个简单的对照过程，而是一个创造性的过程。因此法官在司法过程中绝不是消极被动和无所作为的。法官在裁判具体案件中，在掌握法律基本原理的前提下，深刻领悟法律的精神和目的，通过发挥主观能动性，创造性地解释和适用法律，弥补和完善法律存在的不足，解决法律与现实之间的脱节问题，平衡互相冲突的利益，力求法意与情理之间的有机结合，从而最大限度地实现个案正义，使判决能够得到当事人和社会公众的信服，达到法律效果和社会效果的统一。

2、能动思维和能动司法是司法功能实现的内在要求。

司法是实现国家治理的一种手段，其作为政治的一种特殊表现形式，是调整利益关系、保障公民权利、维护社会秩序的工具。司法的功能不在于简单地寻找和发现案件事实与法律条文的对应和相符之处，更在于追求和实现司法所承载的社会政治经济文化目标。因此，在法律维度以外，政治目的、经济发展、道德伦理、公序良俗等应作为司法决定的参考因素。“政治影响、经济利益、公众情感等各个方面也都应纳入司法考量的范围”。[10]法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为追求一个法律价值而不顾及其他的社会价值。正如一位美国法学家所表述的那样，“对于司法制度而言，法治的观念并不意味着法官作出判决不受政治的影响，也不意味着判决不具有政治意义或不对政治制度发生作用；不意味着法官超脱于价值体系和思想观念；也不意味着其判决是以盲目、机械的方式作出的”。[11]司法过程意味着评估和权衡，不仅需要运用抽象逻辑的论证，而且也需要运用经济学、政治学、伦理学、社会学及心理学的论证。现代司法也更加关注法律适用的现实和效果，更加关注对社会需要的满足。特别是就个案而言，人们选择司法的目的就是为了彻底地解决纠纷，实现自己的合法权益，而不在于单纯地要求通过法律规则判定权利义务。所有这些司法的功能和目的，离开365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注和法官的能动思维和能动司法，是无法实现和完成的。能动司法不仅是个案裁判的方法，而且是整个司法工作的一种理念，反映了司法对现实的回应。能动司法的核心内涵就是通过“法内能动”的方式，解决人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注和人民法官如何更好地实现为大局服务、为人民司法的问题。

（三）司法实践中运用能动思维和能动司法应注意的问题

1、正确认识和处理司法的能动性与司法的被动性、中立性的关系。

要准确理解司法能动性的含义，应正确区分司法能动性与司法被动性两个概念。所谓司法的被动性是指司法权自启动开始的整个运行过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。司法的被动性主要是针对司法的程序而言的，其通过遵循法定的程序以及尊重当事人的处分权来规制法官的自由裁量权，从而防止司法权的滥用。而司法能动性则主要是针对司法的实体而言，其赋予法官在事实判断和法律适用方面一定的权限，从而最大限度地实现社会公平正义。法官只是在程序启动、审理范围、审理程序、裁判对象等方面，要受到当事人诉权行使、诉讼请求、诉讼主张、诉讼权利等的拘束，应保持被动与克制，而在其他方面，法官应当更多地积极主动地行使职权。“司法的被动性更多地只是对司法的某个阶段的程序要求，而不是对司法的整体价值判断。就整个司法运作过程，整个司法权行使而言，积极能动是主要方面，消极被动是次要方面”。[12]因此，两者的调整对象不同，属于不同的概念和范畴，两者并不矛盾，是实现司法公正不可或缺的两个方面。

司法的中立性是指法官在立场上应当保持中立，平等对待各方当事人，不偏不倚地裁判案件，而不得偏向任何一方当事人。而在案件审理的具体过程中，为准确查明事实和正确适用法律，法官应当更多地积极作为，充分发挥主观能动性。例如，适当行使释明权便是司法能动性的一种体现。因此司法能动性与司法中立性也是互相包容、并行不悖的。简而言之，就是坚守司法的人民性和个案的中立性。实现政治与司法的完美结合，更好地履行身为政法机关、政法干警的人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注和人民法官的职责和使命。

2、正确认识和处理司法的能动性与职业化的关系。

司法的能动性与法官职业化、专业化建设是一种相辅相成、相得益彰的关系。但是在审判实践中在一定范围内某种程度上存在纯粹业务观点、单纯就案办案的倾向。世界上不存在专门为司法而司法的法律制度和法律思维。“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的”。[13]社会生活和社会需求是法律和司法的源头活水。法官职业化建设并不意味着法官闭门办案。离开了社会生活实践和对社会生活的深刻把握，法律和司法就成了无源之水、无本之木，就会因丧失生命力而枯竭。在司法过程中，法官必须清楚自己作出了什么样的判决和依照哪些规则原则进行判决，而且还应更多地了解这些规则原则适用中的社会经济条件和环境以及促成这些规则原则必须在这种环境中运作的思想感情状态。因为，“生活在纯粹法律的气氛中从而不顾及全部尘世间和人的因素的法律修道士，不可能将实际的原则恰当地适用到有血有肉和变动不居的社会。最符合逻辑和经过严密推论的规则，可能因为不适合社会环境而使对它们的实施有违于法律的目的”。[14]因此，法官必须防止因过度专业化而可能导致的背离生活常态的判断，必须重视法律的社会属性。而对社会现实生活和社会需求的调查研究和深刻把握，正是法官能动司法的体现。能动司法应当是法官职业化、专业化建设的应有之义和重要内容。

能动思维贯穿于司法运行的整个过程，体现在诸多方面。既体现在宏观层面，也体现在微观层面；既体现在365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注工作的指导思想上，也体现在具体法律规定的适用和个案的解决中。能动思维既是一种司法方法和司法理念，也是一种解决纠纷的司法立场和司法态度。因此在司法实践中，应当准确把握能动思维的内涵，在注重规则思维的同时，强化政治意识、大局意识和服务意识，自觉克服审判执行工作中存在的机械司法、消极办案、闭门办案、孤立办案、单纯就案办案等不良倾向。同时，在遵循司法基本规律的基础上，调整工作思路，创新工作机制，完善司法方式，满足群众需求，更好地体现人民司法的政治性和人民性。总之，只有坚持能动思维，立足审判职能，充分发挥司法的主观能动性，才能让司法更加贴近人民群众，让公平正义以看得见的方式实现，最终实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法目标。

结语

以上五个方面虽不能涵盖法律思维的全部内容，但却是法官需要具备的主要法律思维方式。规则、权利、要件思维主要侧重于形式理性思维，规则思维在法律思维中处于基础性地位，权利和要件思维是规则思维的展开和深化。衡平和能动思维主要侧重于实质理性思维。五种思维方式具有内在的逻辑关联性，是一种层层递进、逐步深入、相互渗透、相互补充的关系。在司法裁判中，法官应以形式理性为原则，以实质理性为补充，力求实现二者的有机结合，达到形式正义和实质正义的高度统一。实质理性和形式理性的冲突是法律的轴心问题，司法则是在实质理性和形式理性的刀尖上舞蹈。而“法律是在实质理性和形式理性之间徘徊前进的”。[15]法律思维是一种理性思维，是在长期的法律专业学习和实践中自觉形成的，是司法经验的理性概括和总结。没有丰富的司法实践，法律思维难以形成和固化。法学是一门实践性和应用性的科学，除了掌握基本的法律知识体系外，还必须经过大量的、丰富的案例操作，才能领会到法律思维和法学方法的巨大魅力和重要价值。

*周廷生，河北省衡水市中级人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注院长，法学硕士。

参考文献

[1]转引自邹碧华：《要件审判九步法》，法律出版社2010年版，第7页。

[2]江必新着：《领导干部的法治思维与法治方式》，中国法制出版社2014年版，第91页。

[3]同注[2]，第86页。

[4]李永军着：《民法总论》，法律出版社2009年8月第2版，第32页。

[5]王泽鉴着：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41页。

[6]同注[4]，第108页。

[7]同注[2]，第92页。

[8]同注[4]，第158页。

[9][美]本杰明·卡多佐着：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第83页。

[10]邹川宁着：《司法理念是具体的》，人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注出版社2012年版，第137页。

[11]同注[10]，第136页。

[12]同注[10]，第194页。

[13]同注[9]，第39页。

[14]同注[10]，第276页。

[15]邹碧华着：《要件审判九步法》，法律出版社2010年版，第177页。