自由裁量是人们在处理具体事务时，具体裁量主体在一定知识阅历背景下，根据可适用范围做出的一种价值判断。这一活动在执法、司法过程中显得尤为明显。下面就司法自由裁量权的问题笔者做一下浅显的交待。

    一、司法自由裁量权的概念及其存在的合理性

    司法自由裁量权，即法官在法律适用中自由选择的权力，它具有特定的含义，通常是指法官在法律规定的范围内，根据一定的案件事实而选择法律的适用，及在法定幅度内作出裁判的自由决定权。

    在我国因为广义的司法机关还包括检察机关，所以司法自由裁量权应该也包含检察机关作为司法活动的自由裁量问题。鉴于严格意义上的司法权仅限定在365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注。这里也只涉及365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注的法官的裁量问题。

    司法自由裁量权是伴随着司法权而产生的，凡是有司法权之处，都存在自由裁量权，司法自由裁量是伴随司法活动的必不可少的过程，任何裁判活动都离不开自由裁量。

    自由裁量具有存在的天然合理性，一方面，因为法律的一般性特点，其不可能与个别的、特定的案件自动连接。法律作为解释社会的一种方式和结构，由于受语言、载体和人的认识能力的限制而常有不确定性，这种不确定性必然使法官拥有自由裁量的权力。另一方面，人类的有限理性，使得立法者不可能预见到一切的未来，立法中存在缺陷和不完善是不可避免的。有限之律，难以律尽天下之事。社会生活纷繁复杂，丰富多彩，法律规范不可能面面俱到，所以，对于复杂的个案，必然要留给法官一定的自由裁量，只是其空间大小之别，尤其是，法律的抽象规定不一定和特定的案件事实相对应。在法律规则适用于具体案件的过程中，如何确定规则与事实之间的最密切联系性，仅仅通过逻辑的推演很难进行判断，所以，应当通过价值判断和利益衡量确定妥当的裁判规则，并充分实现公平正义的目标。即，自由裁量权有其存在的必要性和正当性。

比如，在民事方面关于精神损害赔偿范围的问题，《侵权责任法》第22条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

    该条款没有对精神损害赔偿的数额作出明确规定，而交由法官酌情确定。这就是说，第一，是否造成精神损害，同样由法官具体认定；第二，是否构成“严重”的精神损害，同样由法官具体认定；第三，有关精神损害赔偿的数额，更是由法官去酌定。

    在刑事方面，刑法分则规定的刑罚都是一个幅度，在法定刑和宣告刑之间是需要法官去根据案件的具体情况去裁量。比如盗窃罪规定了三年以下有期徒刑、拘役或者管制……三年以上十年以下有期徒刑……十年以上有期徒刑。即使在个案适用的法定刑中，也都是一个幅度，而且有的幅度量还很大。法定刑是一个“段”而宣告刑只能是“点”，量刑就是在“段”中寻“点”的过程。为此为规范法官的自由裁量，近年来推出了量刑规范化的举措，以求得更加公平公正彰显法律的正义。这本身是对自由裁量的规范，但规范本身亦是一个“段”,只不过是大段中的小段而已。而再小的段也存在裁量的自由。

    二、司法自由裁量权的特点

    1、它是法律赋予法官的司法裁判权

    司法自由裁量权属于司法权的范畴，它不同于一般的日常生活中的选择权，是与法官的裁判活动联系在一起的，属于司法权的重要组成部分，伴随着司法权而产生。法官不能像自动售货机那样产生裁判结果，就必然享有自由裁量权，这是法官在个案中依法享有的自主决定权。

    2、它是法官针对法律适用所享有的权力

    一般来说，法律允许行使自由裁量权的情形包括：

    （1）法律已明确授权法官在一定范围内可以行使的如《侵权责任法》第47条，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。这里的“相应的惩罚性赔偿”就是法律明确授权法官行使自由裁量权。

    （2）法律虽没有明确授权，但相关法条通过解释表明，法官具有一定的自由裁量的空间，或者法律文本含义模糊存在多种理解可能时，法官享有确定条文含义的自由。比如在具体案件中是否属于《侵权责任法》第87条所规定的“从建筑物中抛掷物品”，法官就享有一定的解释空间。

    在刑法分则中有许多条款都规定了“情节严重”是犯罪构成的充分要件，司法解释对有的条款做出了相应规定，而更多的是没有明确说法，是否属于情节严重只能交给法官去裁量。即使有解释的也只是对一部分进行列举，不可预见也不可能把所有案件中的情况包容进去。这也正是对法律予以解释的魅力所在。

    （3）在法定范围限度内进行裁量的，允许法官在此幅度内作出决定。如上述“相应的惩罚性赔偿”，在个案中应具体赔偿多少，只能由法官据情况而定。在刑事方面的量刑亦是如此，前面已做交待，不再赘述。

    （4）在立法者完全没有对特定待决社会关系作出具体规定时，法官只能在法律体系的框架内，根据法律基本规则来选择可供适用的规则。

    总之，一般自由裁量权的行使是针对法律适用的，而对事实的认定，因涉及有无的明显差别，应予严格限制。

    3、它是法律赋予法官享有的自主决定权

    立法者为了保证普通的，一般性的法律规则能够有效地适用于具体案件，通过裁判实现公平正义，因此允许法官在特定情形下享有一定的自由裁量权。正是因为法官的自由裁量权来自法律的授予，所以有必要对此予以规范，以防止权力滥用。

    4、它是受法律限制和规范的权力

    也就是说自由裁量权，是在强调法官在法律规定的范围内享有一定的自主决定的权利，即法官的裁决不受案外因素的干涉，而不是可以任意乃至脱离法律规则而裁判。

    三、司法自由裁量权的发展

    在古代法中，对司法的自由裁量是有严格限制的。到了中世纪时期，法官的自由裁量权已经较大，由于宗教裁判，神学等的影响，甚至导致了司法的专横，18世纪末出现的法典化运动在相当程度上是对旧制度下法官的司法专横的制约，法典化的目的在于制约法官的神秘司法职权的任意司法。以致法官的角色被固定为简单机械地适用法律的工具，法官被孟德斯鸠描述为法律的“传声筒”。

    然而，严格限制法官的自由裁量与法典滞后性和弥补法律漏洞的需求是矛盾，因为法典的这些缺陷决定了必须要赋予法官一定的自由裁量权，使其创造性地适用法律。

    在英美法中，因为其判例传统，法官历来享有极大的权力。除了“先例拘束”原则之外，几乎享有不受限制的自由裁量权。在20世纪70年代的美国自由裁量成为最为激烈讨论的问题。一方面是使自由裁量权的正当性，另一方面是致使自由裁量必须遵循的技巧和方法。

    人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动。从两大法系来看，大陆法因为其成文法传统，历来对自由裁量有严格的限制。但是目前为了实现个案公正，也出现了法律中扩张法官自由裁量权的现象。而在英美法中，因为其属判例法，法官本就享有极大的自由裁量权，但目前，又逐步转而规范自由裁量权，两大法系有相互接近的趋势。

    在我国，近年来对自由裁量权问题也引起社会各界的关注。记得有位前任最高365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注领导的学者说过类似的话，司法者不是苛求法律规定的越明确越细致才越好。对于高素质的法官来讲法律规定的越笼统越原则越好。因为这样才能充分展示法官的自由裁量才能和法律的魅力。然而，面对现实，若是给法官过大的自由裁量空间，我们还是心有余悸的。一是法官本身的素质会影响司法的效果；二是为权力的滥用和腐败的滋生提供了土壤。所以我们对司法自由裁量权问题尚需进一步探讨，找到一个放开和限制权力的契合点，已达到法律社会效果的完善体现。

    四、对司法自由裁量权的态度及权宜的应对

    面对司法自由裁量权问题，我们每个人都会有话要说，然而其观点又往往囿于其站位、立场、角度而各不相同。据笔者看基本可以分为这样几种：立法层面、专家学者层面、大众层面和司法层面。

    在立法层面，立法机关随着我们法治进程的不断进升，如何科学立法正在趋于成熟。面对社会发展的新形势新问题，通过征求社会各界的意见、集思广益，在人大会议期间不断完善，把工作做全做细、统筹兼顾，最终得出多数人相对认可的相应理智的定论。然而，立法不是做小学算术题，只能是尽量严谨但未必严密，不是简单评价为对与错那样简单，往往还会事与愿违，当司法效果在社会上有反响时，或许他们会很委屈地说：“我们的立法本意不是像他们这样做、这样理解，是下面的和尚把好经念歪了。”而司法效果往往就体现在自由裁量权的把握。

    作为专家学者，他们长年工作在理论研究的前沿，对法律的每一个问题都有各自独到的见解，分析问题有理有据，而且有时会入木三分。从法理分析、做历史渊源考察及与各国法律做比较，可谓均能独树一帜，各有千秋。而这些也正是司法实践中应该从中汲取营养的源泉。但他们有时会不同程度地与司法脱节。记得有位学者在其论着的后记中曾经说，要在司法部门统计到真实的数字做分析实属不易。发出这样的感慨，从另一侧面反映出他们与现实中普普通通的案例相去甚远。没有这些实实在在的素材，他们的理论研究就成了无本之木，无源之水。在最高检大检察官戴玉忠教授接任中国人民大学刑事法律科学研究中心主任之初，笔者就认为作为实务部门的检察官担任重点理论研究基地的首席长官，实为理论与实践结合的最佳结合。因为“此缺”的前任中心主任是中国刑法学研究会会长的赵秉志。这个基地在我们刑法界有着举足轻重的地位，作为学者他们对立法会品头论足，对司法亦能说三道四，但作为理论研究均不足为怪。

    而作为社会大众从某种角度说是代表着民意，有时结合舆论导向会把一个不起眼的小事搞得天翻地覆。他们虽说没有专业的法律知识，但他们的一言一行有时能反映大众的心声，就是“一般人”的看法，或许是最广大的人民群众的利益，这种影响更不可小觑。而这种倾向一旦被误导，会给立法和司法带来更大的麻烦，在立场不坚定时，就会被他们的说法所左右。尤其是当他们中间掺杂着当事人一方时，问题就会更加复杂。所以对此应予必要的疏导。

    作为司法层面的法官对于自由裁量的问题是最重要也是最后的关键一环。他们有着每天面对各种案件的先天优势，有多年司法经验，有着司法实践大氛围的沃土。但由于他们具体把握“生杀大权”也就成为社会的焦点，而为人们所关注。但基于当前法官的综合素质与学者专家的理论功底不可相提并论，所以靠经验办案的做法还不能完全克服。进而对法律的理解有时虽是出于公心，尽量想做到公平公正，但实际效果却未必事如所愿。

    就笔者看，司法自由裁量权问题与法的解释有着不解之缘，有法的存在就不能没有对法的解释，就不能避免自由裁量的问题。有人说，对法律解释的程度决定着司法公平与否。同样，自由裁量也是司法水平和效果的具体衡量指标。

    司法本身只是一种手段，不是最终目的，只有在司法过程中体现法的价值，才能发挥职能作用，也是我们的落脚点，所以，我们应该追求这样的效果：1、实现裁判统一，保障裁判的预期；2、规范漏洞填补，维护法的安定；3、减少恣意裁判，实现个案公正。

    为此，在当前情况下，为规范当前的自由裁量，笔者认为，至少要做到以下两点：1、严格遵守法律和现有的规定。要客观理解法条的含义，把握立法本意，法律的制定本欲保护的什么，打击的什么，要做到心中有数，结合类似量刑规范化的规定，在实践中认真贯彻执行。2、排除外界干扰，法官对每个案件的结果都做到客观的内心确信。当前，法官办案受到外界干扰过多，来自各方的压力很大，但一定要保住底线，这里的底线也就是自由裁量的极限。法官要像称东西一样把每个案件放在心上称一称，其标准就是将案件做到内心认为是公平公正的确信。简言之，就是规则得当，适用公平。