最近有关祖坟里挖出的随葬品归谁所有的官司不断见诸媒体，比较典型的是河南郑氏兄弟、河北赵县李氏后人状告当地文物局，要求归还祖坟中出土的随葬品的案件。这也引发了关于祖坟中的随葬品归属问题的法律思考，这些随葬品是文物，还是埋藏物，还是遗产？诉讼中适用民法通则，还是适用继承法，还是适用文物保护法？下面就有关问题做如下探讨，并与同仁商榷。

    一、随葬品的性质，是文物，是埋藏物，还是遗产？

    所谓“随葬品”，是指个人所有并随同安葬者一起放入墓穴里的物品。要解决随葬品的归属问题，先决条件是要对随葬品的性质在法律上做出定性。

    （一）出土的随葬品是不是文物？所谓文物，现在尚没有一个明确的概念，一般指人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。《现代汉语词典》中对文物的定义是：“历史遗留下来的在文化发展史上有价值的东西，如建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿和各种艺术品。”《辞海》中对文物的解释是：“遗存在社会上或埋藏在地下的历史文化遗物”。界定随葬品是不是文物，首先要由有关部门对出土的随葬品进行鉴定，如果属于文物，应按照法律规定收归国有，或者归私人所有；如果不属于文物，应当作为私有财产归其所属家族的后人所有。其次，要处理好一般与特殊的关系，视不同情况对随葬品分别做出处理。古代皇家的财产就是国有资产，这些财产当代应归国家所有。对于在皇陵、大贵族、汉奸等与国家利益密切相关的墓葬中的随葬品，当然应收归国家所有。而对民间的普通随葬品，因为其取得没有违法性，应归其家族的后人所有。这里可以比照在私宅地下挖出的埋藏物，这个应归这个家族的后人所有，大家没有异议，以此进行类推，随葬品的财产性质没变，只是地点由私宅换成了墓葬，当然也应归这个家族的后人所有。所以，有人建议对于传承清楚的墓葬应通过修改法律，明确其三代或四代以内的后人有权继承随葬品中的文物。对于历史较为久远、无人认领的墓葬，随葬品中的文物才应该归国家所有。

    （二）出土的随葬品是不是埋藏物？我国《民法通则》第七十九条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有。我国《物权法》第六十六条规定：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。同时《物权法》第五十一条规定：法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。我国《文物保护法》第五条也规定，中国境内出土的文物归国家所有，国家另有规定的除外。如何正确理解“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”呢？这就需要结合其他法律条款以及公序良俗去理解立法本意，还要理顺一般法与普通法的关系。首先，国家法律明确规定，在地下挖掘出来的物品，如果有明确的主人的（如埋藏者），则该物品的所有权属于此主人，或由其后人继承；如果没有明确的主人，则该物品的所有权属于国家。按照这个法律精神，从私宅地下或祖坟里挖出的物品如能证明是其先人所有的物品，应该属于私人所有，但前提是要证明住宅或墓地等埋藏地点的归属。其次，《民法通则》第七十九条规定与《文物保护法》第五条规定的关系是属于普通法与特别法的关系，适用原则是特别法优于普通法，显然有关随葬品的诉讼不能援引《民法通则》第七十九条，而应适用相应的民法特别法的规定。对于祖坟中的陪随葬品可以请有关部门进行鉴定，看是否属于文物。如果属于文物，就归国家所有或由私人收藏；如果只是属于一般的陪葬物品，就应由其法定继承人合法继承。

    （三）出土的随葬品是不是遗产？根据《中华人民共和国继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。按照现有的法律规定，还难以对随葬品的性质做出定性。如果认定随葬品是文物，需要有关部门进行鉴定；如果认定随葬品是遗产，现行法律还没有此规定，要根据法律精神类推。我个人认为，审理案件有法律按法律，没有法律按法规，没有法规按政策，没有政策从习惯。且从民事原则上讲，法无禁止即自由。从尊重社会伦理和民间风俗和保护公民私有财产的角度出发，应当认定随葬品属于遗产的范围，并按照有关法律规定做出合理合法的处理。

    二、诉讼中处理随葬品归属的难点问题

    诉讼中作为标的物的随葬品有两种情况。一种情况是随葬品经过有关部门鉴定属于文物，要遵守《中华人民共和国文物保护法》第五条规定：中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。同时还要注意，该法第六条规定，属于祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权也受法律保护。该法第50条还规定，民间也可以收藏通过合法途径取得文物。《中华人民共和国文物保护法实施条例》第三十八条也规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织，可以依法收藏文物，其依法收藏的文物的所有权受法律保护。公民、法人和其他组织依法收藏文物的，可以要求文物行政主管部门对其收藏的文物提供鉴定、修复、保管等方面的咨询。”根据行政法“法无授权即禁止”的原则，有关部门无权将民间所有随葬品中的文物一律收归国有，文物管理部门和365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注应按照文物保护法规的有关规定，区分文物的不同情况分别对待，注意保护公民通过合法方式取得的文物的所有权。另外，在处理中还要兼顾国家的利益，对于关系国家利益和公民利益的随葬品区别对待，不能搞“一刀切”。另外，还要规定随葬品可以继承的合理时间和合理代数，以解决这类诉讼的举证成本等现实问题和考古工作中的问题。就是将其他私人随葬品中的文物收归国有，也应尊重国人的感情，国家应给予适当补偿，并制定相关的补偿程序和标准。

    另一种情况是随葬品经鉴定不是文物，那就应当界定为私人合法财产，由这个家族的后人按法定继承来处理。但这就涉及到继承中遗产范围、继承人的范围、继承的代际、诉讼时效等新问题，在实务中应尊重继承法保护死者后人合法继承权的立法本意，按照遵从公序良俗和社会伦理的原则，对有关法律问题做出规定：

    一是解决随葬品是不是遗产的问题。由于私人拥有随葬品不存在违法性，除依法应收归国有的文物外，其他随葬品应列入《中华人民共和国继承法》第三条第七款规定的“公民的其他合法财产”，明确可以作为遗产由这个家族的后人继承。

    二是解决继承人的代际问题。由于随葬品年代久远，这个家族的后人都已超过我国继承法第十条规定的第一、二顺序继承人的范围。但我国法律并没有做继承代际的限制，按照民法“法无禁止即自由”的原则，应当允许这个家族的后人按照继承法进行继承。

    三是继承人的范围应当只限于留有随葬品先人的直系亲属，且原则上按照现有同一辈分的人数平均继承，遇有特殊情况按法定继承有关规定处理。

    四是关于诉讼时效问题。因为诉讼时效只适用于债权，不适用于物权，主张随葬品的权利是基于物上请求权，根据最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》和物权法理论，权利人要求归还祖传文物，属于物权法中返还原物的性质，其请求权不受诉讼时效的限制，因此，也就不存在是否超过诉讼时效的问题了，如果这些随葬品被有关部门违法收走了，权利人随时可以提起诉讼要求返还。

    三、处理随葬品纠纷涉及的法律以外的因素

    一是要注意实物遗产的文物价值。按照常理，只要存世有了一定年份的物品，就能在一定程度上反映当时的社会状况，并有一定的纪念意义，也就具备了一定的文物价值，只是不同遗物的代表性有强有弱而已。所以，有关部门在确定随葬品是不是文物时，应当慎重对待，不能将文物价值不高的随葬品一概鉴定为文物，要给私人收藏家传的文物留一定空间。

    二是要注意随葬品的特殊人文属性。因为随葬品不但是文物或有价值的物品，同时还是缅怀先人的信物，也是家族财富或家传技艺的传承，从社会伦理的角度出发，因为这些随葬品凝聚了对先人的感情，有的还附带着家族荣耀，不能作为普通的物来处置，国家机关不应随意没收公民祖上随葬品等传下来的财物，除非能证明其来源的非法性。所以，国家机关既不能把随葬品等同于文物，也不能等同于民法通规定的埋藏物、隐藏物，更不应对《文物保护法》第五条做扩大解释，因为法律并没有规定普通死者的随葬品一律归国家所有，这些随葬品也不是无主财产。同时，处理随葬品的法律问题也应参照公民在私宅地下等其他地方埋藏物等同类物品的处理原则，适用同一法律尺度，从严保护公民的合法财产权益。

    三是要参考事件发生的历史背景。以郑氏兄弟一案为例，郑氏曾祖父是1930年去世，1969年还迁过坟，1930年并非古代，因此郑氏祖坟不属于古墓葬，是有明确主人的墓葬，其中的随葬品自然也就不属于国家，而应归墓主人的后代所有。以河北赵县李氏家族的案件为例，其先人李连梦是清代赵县有名的举人，其祖坟地点有据可考，且1976年才迁的坟，迁坟时出土的随葬品还在村里公开展示过，没有人对随葬品的所有权提出异议。但在当时那个法制被践踏的年代，公民的权利随时都可能被剥夺，国家机关来没收随葬品，公民自然也是敢怒不敢言，况且这些遗物还凝结了对先人的感情，就是有人口头上说捐献了，也是当时环境高压下的“被自愿”，何况官方说的捐献没有任何证据。从当地村民的角度看，将这些随葬品判归李连梦的后人，在民间也不会有什么异议。随葬品被文物保管所收走，这只能说是特殊年代的特殊事件，应当尊重历史事实和群众的朴素情感。

    四是要注意化解法律与乡约民俗的冲突。现在有关随葬品的纠纷日益增多，有深刻的现实原因，那就是随着依法治国进程的推进，法治观念深入人心，公民的法律意识不断增强，权利意识日益觉醒，面对强大的公权力，不再像过去那样缩手缩脚，敢于利用法律手段争取自己的合法权益。同时，部分国家机关有些传统做法与法律原则相悖，与乡约民俗相冲突，与公众的朴素情感相悖，有必要按照法治原则和物权法的基本原理，在执法中重新审视对公民财产权的保护问题，不能再滥用公权力侵害公民的合法权益。有关国家机关将随葬品中的文物收归国有要慎重，要坚持依法行政，如果出土的随葬品被鉴定为文物，文物管理部门应依照法律程序做出收归国有的行政决定，并尊重行政相对人复议、诉讼等权利，还要对有关随葬品的历史遗留问题做出妥善处理。此类纠纷进入诉讼阶段后，应严格按照文物保护法、继承法等法律规定，对于不是文物的随葬品，除有证据证明其属于他人的情况外，应根据其出土地点，推定随葬品为墓穴所有人所有，同时对随葬品的继承时间规定一个合理期限。由于365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注的判决有教育、引导的作用，这个期限应当尊重历史现状和公众的感情，其合理性要让公众能接受。对于时间不太长的随葬品（如五代以内的），如果不分是不是文物，不管是不是应归私人所有文物，简单地将随葬品判决收归国有，不但显失公平，还有可能侵害公民的合法财产权。对于历史久远或无人认领的随葬品，随葬品中的文物才可收归国有。这样区别不同情况分别对待，在严格执法、公正司法的同时，也尊重了公序良俗和社会习惯，才可达到法律效果与社会效果的统一，如果处理不当，很可能引起公众的质疑和造成民怨，甚至可能引发大量墓主后代盗掘祖宗坟墓的行为，这样既不利于对文物的保护，也可能损害司法公信力。

    总之，之所以对随葬品的处理出现这些争议，主要是因为法律上对随葬品的规定还不完善，需要根据物权保护的法治原则，在保护公民合法财产权的同时，兼顾文物保护和公序良俗，采取制定实施细则、下发司法解释、上级365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注答复等适当的形式，对现行物权法、文物保护法、继承法的有关规定进行修订或补充。同时，有关国家机关在文物执法过程中，法官在审理有关案件中，不要生搬硬套法律条文，要遵守法律保护物权的基本精神，平衡国家利益和公民个人利益，实现法律效果与社会效果的统一。