一、缔约过失责任概念的界定

关于缔约过失责任内涵的界定，不同的学者有不同的观点。有学者认为，缔约过失责任是指缔结合同之时一方具有过失，从而导致合同被确认无效或被撤销或者不成立时，从而使对方遭受到损害而应承担责任。有的学者则认为，是指因其过失使契约不成立的一方对他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失所负的赔偿责任。还有学者认为，缔约过失责任是指合同订立过程中，一方违背依其诚实信用原则，而且这种违反给他方造成了不利的后果，致使他方的信赖利益受损，从而应该承担的一种民事责任。第三种观点比较完整，本文赞同第三种定义方法，以诚信原则立论，认为缔约过失责任主要是违背了诚信原则，是诚信原则在合同法中的具体化[1]1)。

缔约过失责任总是和信赖利益联系在一起，目的在于对因无效之法律行为信其为有效而所蒙受损失之排除，因一方违背诚实信用给对方造成的损失有两个方面，消极的损害又称所失利益，即应取得的及可预期但是尚未实现的利益，但是由于他方的行为致使这种应得的利益不再出现，是指妨害既存财产或生活利益之增加，积极的损害是指已经存在的财产或生活利益之减少。信赖利益的目的在于排除因为一方违背诚信原则给他方造成的损害，从而达到了回复法律行为未出现之状态。通说认为，缔约过失责任制度与合同无效制度目的是相同的，即保护权利人的利益，而且这种保护在民法上是互补的，缔约过失责任中有过失相抵等损害赔偿原则之适用，而合同的无效制度只是对返还利益和期盼利益作了赔偿，两者共同维护了遵守诚实信用一方的利益。

    二、缔约过失责任的性质

探究缔约过失责任的性质，对于对于准确把握缔约过失责任的概念有重要意义，也是探讨缔约过失责任的基础，本节将从两个方面讨论缔约过失责任的性质。

   （一）缔约过失责任应成为独立的民事责任

缔约过失应否成为一种独立的债的发生根据，理论界和实务界的看法不仅相同，存在较大争议，当前请求权基础的种类有不当得利、无因管理、侵权行为和违约等，鲜有学者主张将缔约过失纳人其中某一种，主要是因为由于缔约过失与违上述几种请求权基础的区别较为显然。

但是近年来有一部分学者认为缔约过失责任可以归入侵权责任，其理由是缔约过失与侵权行为都都以损害赔偿为内容，以过错为构成要件，都违反法定义务，具有许多相似之处。所以，缔约过失责任归入侵权责任符合民法规则体系化的要求，认为不仅便于实践操作，而且有理论上的依据，希望建立和谐统一的责任制度。本文认为缔约过失责任不应纳入侵权责任体系，首先，缔约过失责任与侵权责任在性质上和发生领域上有着较大的差异。二者虽然均为法定义务，侵权行为所违反的是一般注意义务，缔约过失所违反的先合同义务；其次，二者的归责原则和责任形式有很大不同。缔约过失责任的归责原则仅适用过错责任原则，而侵权行为的归责原则较多，除了最为常见的过错责任原则外，还有公平原则、无过错原则等。故而缔约过失责任应成为一类独立的民事责任。

   （二）缔约过失责任的法理基础是诚实信用原则和公序良俗原则

对于缔约过失责任的法理基础，学者们对此也有不同的认识，主要有以下几种有代表性的学说和观点：法律规定说，我国学者王利明持这一观点，他认为认为缔约过失责任的基础源于法律的直接规定，缔约过失责任是一种法律直接规定的债，信赖利益赔偿的请求权应为法律特别规定；法律行为说，该观点的倡导者是耶林教授，他认为当事人在契约过程中的磋商行为从合同法的规定看，已构成了一种法律行为，且受合同法保护，当事人后来订立的契约是缔约过失责任的法律基础，这种法律基础并不是虚无的，而是对双方都有约束，违反此法律关系就要承担相应的缔约过失责任；侵权行为说，该说认为缔约过失从其本身上看会给他方造成损害，从这个角度上去看，缔约过失责任应按侵权责任处理，其主要理由是它符合侵权行为的构成要件，更重要的是，其也违反了不得侵害他人的义务；诚信原则违反说，认为缔约过失责任是对诚信原则违反的结果，此说为我国的通说，很多学者赞成这一说法。多数学者支持诚信原则说，但也有学者持不同意见，认为绝大多数民事违法行为在一定程度上都可以看成是破坏了诚信原则，诚信原则不是一项普通的原则，而是作为现代民法的一项基本原则存在的，这种普适的原则如果作为缔约过失责任的基础会较为牵强，另外，还有学者认为诚信原则不能滥用，其也有自己特定的适用范围，其对主体内心的真意的规范能力较差，因而一般适用外化于民事主体意思行为，缔约过失责任除了主要源于诚实信用原则外，还违反了其它的一些原则，如公序良俗原则(2)。

公序良俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德，主要是指公共秩序和善良风俗，要求民事主体的行为不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。缔约过失之所以被追究责任，法律之所以对缔约双方课以先合同义务，其内在目的是为了平衡缔约双方的利益。先合同义务可以分为两大类：一是包括协力、通知、保密、照顾等对他方之事务要像对己方事务一样尽必要的注意义务，二是在缔约过程中恪守诺言和为意思表示时诚实不欺。第一类义务是实质上是单纯的事实通知和事实行为，第二类义务是诚信原则的要求，但是诚信原则不能完全覆盖第二类的义务，故而是公序良俗原则的要求，一方在缔约过程中表现出来的公允善良是他方的信赖之所以合理的基础，本文认为诚信原则和公序良俗原则是民法的一项重要原则，他们调整着很多民事法律行为，共同构成缔约过失责任的法理基础，规范着缔约双方的行为。

    三、缔约过失责任的构成要件

关于缔约过失责任的构成要件，学界对其中许多问题的认识至今难以一致，本文在总结国内外关于缔约过失责任的一般性理论的基础上，认为公序良俗应该具备以下四个构成要件。

   （一）缔约一方当事人违反了先合同义务

民事责任的基础在于违反民事义务，缔约过失责任的前提是违反了一种法定义务，违约责任的前提也是违反了当事人之间的约定义务，但缔约过失责任违背的法定义务是是基于诚实信用原则所产生的一种附随义务，是基于当事人之间的接触和信赖关系所产生的先合同义务，当事人违反了先合同义务的含义应包括以下两点：

首先，违反了先合同义务的缔约过失一定发生于缔约过程之中，而不能发生在合同订立的其它阶段，违反先合同义务则产生缔约过失责任，先合同义务是相对于合同义务与后合同义务而言的，当事人为缔结契约而接触磋商之际，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，已由一般普通关系进入特殊联系关系，依诚实信用原则，产生了保护、协力、忠实、通知、照顾等附随义务。关于“缔约过程”的起点，我国多数学者认识虽有其合理性，但过于机械，多数认为先合同义务起于要约的生效，如果缔约双方尚未接触则无先合同义务可言(3)。本文认为，要依具体案情而定，应当视当事人之间是否因接触而具有了某种缔约上的联系，进而确定“缔约过程”是否产生了先合同义务。关于“缔约过程”的终点，合同的生效被我国很多学者所接收，本文也持同样的观点。

其次，缔约过失责任并非一定发生在缔约过程之中。我国学者通常认为，合同成立但由于其它原因而被确认为无效或被撤销才承担缔约过失责任，若合同已经成立，就不属于上述承担缔约过失责任的范围，就不是缔约过失责任。本文认为这一认识在一定程度上混淆了缔约过失责任与违约责任的界限，造成思维上的混乱，而且也不符合义务与责任的一般划分根据。实际上，缔约过失实际上是对先合同义务的违反，过失责任是否发生在缔约过程中并不是核心，核心是对先合同义务违反的后果，所以对缔约过失责任的追究的范围就扩大了，一般情况下并不限于缔约过程，在合同有效的场合，仍可成立缔约过失责任，可见缔约过失与合同成立或效力类型没有必然的对应关系。

   （二）当事人一方违反先合同义务具有可归责性

责任是对义务违反的后果,有义务必有责任。缔约过失责任是违反先合同义务的后果，这正是缔约过失责任违约责任的根本区别。

首先，缔约过失责任的根据是诚实信用原则。当事人订立合同，除非在强制缔约或命令合同场合，任何一方均可以随时中断谈判，所生费用为交易成本，但合同自由应当受诚实信用原则的限制，缔约过失责任基于先合同义务，其根据是诚实信用原则。缔约过失责任是一方当事人违反了保护、通知、照顾、协力、忠实等附随义务，进而产生民事赔偿责任，将现代社会所肯定的正义观和自由观和谐地体现在人们的社会经济生活之中，故而值得肯定。

其次，缔约过失责任以当事人一方存在过错为前提。但缔约过程中的过错又以存在义务为前提，“缔约过失”则是主观要素，“违反先合同义务”是客观要素，“过失”才表明行为人有主观过错，违反先合同义务是一种客观事实，只有当事人主观上有过错才具有可归责性，仅有客观事实尚即仅有当事人违反义务的行为不足以课以其责任。随着社会发展和理论研究的深入，缔约过失责任中的“过失”已经包括了故意，依据民法解释学原理，故意违反先合同义务的情形当然也适用缔约过失责任，甚至在个别例外场合被扩大到了“无过错”。不过总体来讲，其归责原则属于过错责任，缔约过失责任仍应以过错为要件。

   （三）缔约相对人有利益损失

纵使一方当事人在缔约过程中违反了先合同义务，民事责任一般以损害事实为基础，如果没有损害一般很难产生责任，根据民法的一般原理，请求权就失去意义，缔约过失责任也将无从产生。缔约相对人存在利益损失作为缔约过失责任构成要件之一已被被广大学者接收，但是不同学者对缔约过失责任意义上的“利益损失”范围的主张有所不同。另外，还需要探讨“利益损失”的赔偿是否有一定的限制。

首先，信赖利益损失不限于直接利益。信赖利益既包括直接利益也包括可预见的间接利益。当然，由于间接损失具有较大的不确定性，故对于间接利益的保护必须防范道德风险，所以，对于缔约过失责任中的间接损失的赔偿，不能全面否定，但是在具体操作中应根据个案审慎把握。

其次，相对人所遭受的利益损失不限于信赖利益。这样更符合缔约过失责任的时代发展要求。对固有利益的保护完全可以依据责任竞合规则来处理，缔约过失责任制度进过长期发展，其范围已经有了较大扩张，相对人固有利益的保护成为缔约过失责任发生的原因，所以适用缔约过失责任与适用侵权责任并不矛盾，而且缔约过独立性较强，其适用在举证责任方面对相对人的保护力度更大。

   （四）当事人一方违反先合同义务与相对人损失间存在因果关系

缔约过失责任因果关系要一般因果关系的认定并没有太大不同，因果关系是约过失责任必不可少的要件之一，是缔约过失责任的逻辑基础，主要是指先合同义务违反行为与损害之间因果关系，一方由于违反先合同义务致使相对人蒙受损失。如果是相对人自己有过错、不可抗力等场合，就构成合法的抗辩理由，就不会产生缔约过失责任，另外，如果一方当事人虽有过错，但该过错是由其它原因造成的，并非违反先合同义务之过错，就要适用侵权责任。

    四、完善我缔约过失责任规定的建议

随着我国市场经济的进一步完善和发展，合同关系也将会更加多样化、复杂化，市场经济各个主体之间的缔约行为将会更加频繁，因此，现行合同法应依据诚实信用原则及交易惯例，逐渐扩大缔约过失责任的适用范围，建立有关缔约过失的一般法律原则，以期能够合理、全面地规范当事人之间的缔约行为。具体来说，应当从以下五个方面来完善我国的缔约过失责任制度。

   （一）提高缔约过失责任制度的法律地位

缔约过失责任不同于传统的侵权责任、违约责任和不当得利，作为一种独立的民事责任制度，有必要将该制度中的一些基本法律概念加以明确，以保证司法实践中法律适用的统一。另外，我国未来《民法典》的制订中应使缔约过失责任真正名副其实，将缔约过失责任与无因管理、不当得利、单方法律行为、侵权责任和违约责任等一起构成债权发生根据的体系。

   （二）合理确定缔约过失责任的适用范围

在我国未来的立法中应确定缔约过失责任的适用范围。可以考虑在立法技术上设立一个类似兜底性的条款，因为缔约过失责任的类型应该是开放的而不是封闭的，以维护缔约过失责任制度的严密性和开放性。还应指出，上述几种情形，在合同尚未成立时亦同样存在，即强调缔约过失责任存在的阶段性一缔约过程中，而不仅存在于合同无效或被撤销的情况(4)。

   （三）科学确定缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任主要是因为过错而承担的民事责任，一般情况下存在于当事人就合同条款进行商讨阶段，也存在于合同缔结阶段。当事人之间能进行合同的磋商，主要是因为双方彼此有信赖关系的存在，这种信赖关系就产生了协力、通知等附随义务，并对双方产生约束，当事人一旦违反了这些附随义务，相应的损害赔偿责任就产生了，也即产生了缔约过失责任，因此，缔约过失责任属于一种法定责任，其基础并非建立在真实存在的合同之上。所以，该责任成立的构成要件包括损害的存在、先契约义务的违反、缔约上过失的存在，以及损害与过失之间的因果关系等四个要件，这四个要件前文已做详细论述。

（四）强调缔约过失责任的归责原?t

缔约过失责任中的“过失”在近年来的民法理论中得到了拓展，不仅包括过失，故意也被包括了进去，所以，最为准确的是将缔约过失责任的归责原则界定为过错原则，无过错便不会有缔约责任，这是其有别于侵权责任的一个重要方面，也有利于保持缔约过失责任其应有的独立性。认定缔约上的过失，应考虑交易中可能存在的商业风险，以及当事人各方的信赖和接触程度。另外，在缔约过失责任的承担方面，在法律条文中还应当明确体现缔约过失相抵。

    五、结论

缔约过失责任是合同则责任体系中的重要内容，缔约过失责任制度的存在，使得诚实信用成为从事契约活动任意当事人所必须恪守的准则，建立完善的缔约过失责任，一方面能促使人们大胆寻求交易伙伴，另一方面有利于维护交易的安全，促进交易的完成。在缔约过失责任制度下，当事人必须遵守诚信原则，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。本文对缔约过失责任的概念、性质、构成要件等角度对缔约过失责任进行了分析，在此基础上，提出了四个完善缔约过失责任的建议，以期对进一步完善缔约过失责任制度，规范社会经济秩序，促进商品经济的发展提供自己的一点思考。

参考文献

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