近年来，随着社会的不断发展进步，人们传统的婚姻观念也在悄然变化，离婚率连续七年递增。根据民政部发布的《2012年社会服务发展统计公报》数据显示，我国离婚率从2005年1.37‰增长到2012年的2.29‰，七年时间离婚率环比增长了0.92‰。^[1]年全国办理离婚手续的有310.4万对，意味着全国平均每天约有8504个家庭解体，虽然无法考证这些离异家庭中涉及到多少个未成年人，但笔者通过对2013年河北省乐亭县人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注受理离婚案件数据的调研可略见一斑，全年共受理离婚案件1562个，涉及小孩抚养权占了82?。众所周知，婚姻自由原则的确立是现代婚姻法的理念，是法律的进步，离婚自由是受法律保护的，但是同样国家也保护未成年人合法权益的职责。离婚毕竟会造成双方当事人之间的不快，甚至引起憎恶与怨恨，有的当事人为了达到自己的诉讼目的甚至不顾子女的感受和利益。作为弱势群体的未成年人，显然需要国家和社会给予更多的关注和保护。国家亲权脱胎于父母亲权，是国家居于无法律能力者的保护和监护人的地位。与英美法系相比，我国立法虽然没有亲权概念，但散见于不同层次的关于父母对未成年人抚养或教育的立法构成了实质的亲权制度内涵，而对于国家亲权的立法规定却寥寥无几。结合审判实践，笔者认为建立国家亲权制度是保护离婚诉讼案件中未成年人权益的重要保障。

一、我国现行法对国家亲权制度的规定

（一）国家亲权理论

“国家亲权”的原始概念来源于古罗马时期的罗马法及教会法，但现代的“国家亲权”法则是经英国衡平365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注的照护财产或者指导未成年人规定变化而来，是未成年人权益的重要制度保障之一。通说认为，国家亲权理论包括三个基本内涵：1.国家是未成年人的最终监护人，有保护未成年人的职责；2.国家亲权高于父母亲权，若未成年人的父母缺乏保护子女的能力及不履行或不适当履行监护其子女职责时，国家可以超越父母亲权对未成年人进行强制干预和保护；3.国家亲权以未成年人福利为本位。^[2]即国家亲权制度是以国家公权力干预失职父母为前提，建立起的一系列保护未成年人利益的法律规范的总称。

1.英国

英国法中的国家亲权制度始于十四世纪颁布的《关于国王特权的法律》，国王以及尔后的国家作为仁慈的父亲保护那些不能自我保护的人，即在自然父亲缺位的情况下填补其角色，成为代理父亲，解决就未成年人的继承人的监管和财产管理发生的争议。国王的这种监护义务是通过衡平365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注履行的，因此它享有国家亲权的管辖权，而这个管辖权不仅包括亲权，还包括准亲权，准国家亲权即是自然亲权人不想有的权利。^[3]

2.美国

美国的国家亲权理论除了继承英国的国家亲权制度要素之外，还对该理论进行了极大的扩张，即将该理论作为国家少年司法制度的根基，突出体现在1839年的克劳斯案中。未成年人司法中的国家亲权理论强调“未成年人的罪错行为与其身心特殊性直接相关，不良的家庭和社会环境亦是其罪错行为的重要原因，社会要为其罪错行为承担一定的责任，理性的人们也越来越认识到给予其严厉的惩罚会带来诸多消极后果，所以国家亲权的阳光也应该照耀到他们的身心，国家福利之甘露也应该浸润他们的心灵，给予其特殊保护，使其享受到家庭般的待遇”。^[4]

（二）我国现行法律规定

我国法律体系中没有国家亲权的概念，担任未成年人权益保护职责的是监护制度。近代法中对监护制度最早最集中的体现就是1930年国民党政府颁布的《中华民国民法典》，新中国成立之后，监护制度主要形成于1987年实施的《民法通则》，而后制定和实施了《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《婚姻法》等均有涉及未成年人监护制度的条款。而在这些条款中体现了国家亲权理论的仅有几条，《民法通则》第十八条（当监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益时，人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注根据有关人员或有关部门的申请，可撤销监护人资格，同时可再指定监护人），《未成年人保护法》第十二条第二款、第四十九条、第五十三条，《婚姻法》中的第三十六、三十七、三十八及四十八条。在司法审判实践中，这几条简单、抽象而概括的规定显然缺乏可操作性，最终导致了法律因缺陷而失效的尴尬后果。缺失的主要表现：1.申请人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注撤销监护人的主体不明确，有关人员或有关部门具体指哪些人员和部门？2.向人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注申请的法律要件是什么？3.离异家庭的未成年人监护权的行使原则，未与未成年子女共同生活的一方父母如何行使监护权？4.未成年人父母进行离婚诉讼时，未成年人处于何种角色？法谚云，“无救济即无权利”，没有具体的可操作性的法律法规做依据，势必会造成对未成年人合法权益的忽视和侵害。同时，由于法律的不明确造成了自由裁量权的扩大，这也势必影响我国司法的统一性。

二、建立国家亲权制度的必要性分析

（一）理论与实践冲突：民事诉讼结构理论呼唤未成年人诉讼地位

众所周知，民事诉讼结构的主体一般为主诉方、辩诉方和审判方组成，通常以原告诉被告的“两造诉讼格局”存在于审判实践之中，在离婚案件中表现为夫妻一方诉另一方的模式。但离婚诉讼又不同于一般的民事诉讼活动，它除了解决原被告双方的婚姻关系之外，还要处理一个自然人——原被告婚生子女抚养权的归属问题。依照我国法律，未成年人参与民事诉讼，作为法定监护人的父母是其法定代理人，代为进行民事诉讼活动，但当前的离婚诉讼中未成年人没有诉讼地位，没有诉讼代理人，未成年人的权益是通过主办法官的审判来进行保护的。《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定了小孩抚养权的归属原则，“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生政治不能达成协议时，由人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注根据子女的权益和双方的具体情况判决。”主办法官主要根据原被告双方的具体情况，从有利于子女权益的角度来确定小孩直接抚养权的归属问题，从某种程度上讲，在离婚诉讼这样一个特殊时刻，主办法官充当了未成年人监护人的部分角色，正如有的学者所说，“365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注在审理涉及未成年子女离婚案件时，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注是国家亲权最佳代言人。”^[5]但365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注的办案资源是有限的，无法全面、真实、及时地了解未成年人及其家庭的情况，同时，作为居中裁判者的法官在审判中应是被动的，而在扮演未成年人监护人角色时不可避免的会产生法官自身的利益与未成年人监护人角色的利益冲突，这显然对未成年人保护是不利的，也与现代的民事诉讼理论是冲突的，不利于案件公正的审理。有学者认为，应建立未成年人民事案件观护制度，具体指“365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注在审理未成年人民事案件中，运用社会力量对涉及未成年人的抚养权、监护权、人身健康等合法权益的保护问题，由社会管护员对涉案未成年人进行社会调查关心以及保护，及时与涉及未成年人权益的社会部门进行沟通、协调乃至交涉，给全社会热心人士提供一个维护未成年权益的平台。”^[6]但笔者认为，这种方式可操作性不强，权责不明往往会造成各部门的互相推诿，不能从根本上保护未成年人的权益。离婚诉讼对未成年人有法律上的利害关系，应给予其相应的诉讼地位，运用司法保护未成年人的权益才是最有效地的救济途径。

（二）国家亲权制度与无独立请求权第三人制度的关联

诉讼第三人制度的设立是司法公正的必然要求。“他人间判决之既判力，本以只及于当事人及其继承人为原则，然为增加诉讼资料，便于发现真实，以期裁判之正确，应予法律上利害关系之第三人参加诉讼之机会，使其辅助当事人提出充分资料，此为诉讼参加制度存在之理由。”^[7]无独立请求权第三人（以下简称无独第三人），是指对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。^[8]通过这个概念我们可以得出无独立请求权制度的如下特征：1.无独第三人不是当事人，对原被告之间的诉讼标的没有请求权；2.案件的处理结果与无独第三人具有法律上的利害关系，其可能因此而承担某种义务或享受某种权利；3.无独第三人有诉讼地位，享有当事人的部分诉讼权利。离婚诉讼案件中的未成年子女与无独立请求权第三人在民事诉讼中有相似特征：1.均与案件的民事法律关系的客体无直接联系。未成年子女对原被告即其父母的诉讼标的—离婚没有请求权，离婚诉讼解决的原被告之间的夫妻关系；2.均与本案的诉讼结果有直接联系。原被告离婚或者不离、其跟随哪方共同生活的诉讼结果，与未成年子女有法律上的利害关系，这意味着父母对未成年子女只能单独进行监护；3.基于前两个特征，法律给予无独第三人相应的诉讼地位，这是公正司法的必然要求。显然，法律也应该给予离婚案件中的未成年子女相应的诉讼地位，这样未成年子女的合法权益才能得到有效保护，才能充分体现司法的公正，保护每一位公民的合法权益。而建立完善的国家亲权制度恰是未成年子女司法权利的有效保障。

（三）国家亲权制度与公益诉讼制的关联度

法律具有滞后性。为了适应社会变化发展的需要，民事公益诉讼应运而生。2012年，我国新修订的民事诉讼法增加了公益诉讼的内容，即第五十三条，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注提起诉讼。” 公益诉讼是确保社会正义的方法，表现了司法对其效果的觉醒。虽然公益诉讼在我国还没有形成一个完整和完善的制度，但是这是法律未来发展的必然趋势。比较公益诉讼制度和国家亲权制度，具有以下相似特征：1.参与诉讼的目的是为了维护部分社会群体的利益。从目前我国的法律规定来看，公益诉讼是为了众多消费者这个群体的利益，而生活在社会的每个公民都有可能成为这个群体；本文所涉及的离婚案件中国家亲权制度保护的是未成年子女，而我们每一个公民也都有遭遇这种情况的可能性。2.参与诉讼的一方是与本案无直接利害关系的组织。公益诉讼的原告是法律规定的机关或有关组织，如消费者协会、公益团体等，目前法律未规定；国家亲权制度中未成年人的诉讼代理人应该是法律赋予其权利的有关组织或个人，其虽然与未成年子女父母的离婚纠纷没有利害关系，但是法律赋予了这个部门相应的诉讼代理权，其有义务承担此项职责。环境污染、食品安全等公共事件的频繁曝光和揭发，激发了公益诉讼制度的建立，而离婚案件中未成年人与受公共事件影响的人民大众比较起来，属于更弱势和易被忽略的群体，但是受侵害的后果确可能更为严重，因此，建立国家亲权制度对保护离婚案件中的未成年人至关重要。

三、初探：离婚案件中国家亲权制度之构建

（一）将诉讼作为夫妻双方离婚的必经程序

目前在我国有两种离婚方式，民政局协议离婚和365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注诉讼离婚。前者主要是男女双方对解除婚姻关系、子女抚养问题及财产分割情况等没有异议，但在实践中这种方式存在很大隐患，即如何解决孩子抚养问题没有相关司法部门的审查，有些父母可能为了早日摆脱这种婚姻关系而草率的决定未成年人抚养权归属问题。何况即使双方是通过诉讼方式离婚，出现无视未成年子女的案件也占相当大的比例，甚至有些父母将子女作为攻击对方的武器或双方博弈的工具，这就造成了子女抚育问题的不稳定，是严重侵害未成年合法权益的表现。

（二）给予未成年子女相应的诉讼地位

日本法学家川岛武宜认为：法律价值是“法律所保障的和值得法律保障的价值。”^[9]将离婚案件中的未成年子女列为诉讼参加人范畴。原告起诉离婚后，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注即依职权或依当事人申请通知未成年人的诉讼代理人参加诉讼，未成年人的诉讼代理人也可以申请参加诉讼。在受理原被告离婚诉讼后，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注必须首先审查原告提供的婚生子女情况，以确定是否有未成年人需要参加诉讼。同时，在案件审结之前的任何阶段发现原被告双方有婚生子女，均应当追加当事人，通知未成年人的诉讼代理人到庭参加诉讼，这既是未成年人子女的权利，同时又是主办法官的义务。

（二）作为未成年人诉讼代理人资格

诉讼代理人是代理未成年子女在其父母离婚的诉讼活动中，为维护未成年人的利益而进行一系列民事诉讼行为。代理人只有一个指导原则，即未成年人利益最大化原则。基于其特殊的职责，成为未成人的诉讼代理人必须具备以下条件：1.与未成年人的父母无利害关系；2.是法律规定的有关机构或组织，笔者认为以法律援助机构、乡镇（社区）的设专门部门为宜；3.须是具有法律专业知识的律师、基层法律服务工作者。

（三）适用调解原则

未成年人利益最大化是构建国家亲权制度的根本原则。有关机构或组织作为未成年人的诉讼代理人，维护未成年人的最大利益是其一切诉讼活动的根本，保护未成年子女的合法权益免受来自法定监护人的侵害是其进行直接诉讼的目的。但父母离婚本身就是对未成年子女的一种伤害，如果能通过调解方式解决孩子的抚养问题，既有利于防止原被告双方的矛盾激化，也有利于缓和孩子因父母离婚而产生的受伤心里，是对未成年子女最大的保护。

（四）增补离婚父母一方对子女的探视权制度

现代社会许多国家和地区的立法都明确规定，双方离婚后，未与未成年子女共同生活的一方父母，有权探视子女，这是一项权利同时也是一项义务。结合我国目前对探视权的立法现状，笔者认为应进一步完善关于离婚父母一方对子女的探视权立法。我国目前对探视权的规定仅限于《中华人民共和国婚姻法》第三十八条，对探视的方式是原则性规定，由当事人协议，协议不成，由人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注判决。在实践中，无论是当事人还是主办法官，对探视权都采取忽视或回避的态度，除非不直接抚养子女的一方提出要求。而对于不履行探视义务或不履行协助探视的行为如何进行惩罚呢？目前法律还没有规定，这就使得我国探视权制度缺少可操行。因此，应细化探视方式，加强对子女探视权的行使和履行的监督，增加法律制裁措施。有关部门或组织负有监督的职责，当事人不履行或阻碍，或者有可能妨碍对子女的正常教育或对子女产生不良影响时，有关部门或组织可以行使国家亲权，依法向人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注起诉，依法追究当事人的法律责任。

（五）建立财产监督制度，保护未成年人财产权利

依照我国法律，不直接抚养子女的一方父母担负小孩抚养费，以其月收入的百分之二十到三十的比例给付直接抚养子女的一方。在实践中，经常有当事人因对对方的不信任而消极给付抚养费，甚至有些当事人为了逃避支付抚育费的义务隐匿、转移财产。因此为了保证未成年人在父母离婚后能有稳定的抚育费，保证抚育费的专款专用，特别是抚育费一次性给付对方的，要建立抚育费使用监督制度，直接抚养子女的一方父母应定期向有关部门或组织公开抚育费花费明细，有关部门或组织有权要求未公开明细的当事人公开。

四、展望：完善的法律制度助推未成年权益之司法保护

《联合国儿童权利公约》明确规定，“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。”将国家亲权制度引入离婚诉讼中，是国家和社会对自然亲权或者说监护权进行监督地重要体现，是最大限度保护未成年人权益的有效方式和重要手段，既是保护人权理念的体现，也是司法公正价值的要求。当前我国国家亲权理念缺失、立法不完善以及司法结构不合理，而面对现实，侵害未成年人合法权益案件频频发生，因此应加强对自然亲权的监督，从监督自然亲权的角度探索国家亲权制度之构建，是保护我国未成年人合法权益的重要法律保障。

注释：

[1] 《2012年社会服务发展统计公报》,载于http://www.gov.cn/gzdt/2013-06/19/content_2428923.htm

[2] 姚建龙：《国家亲权理论与少年司法——以美国少年司法为中心的研究》，载《法学杂志》2008年第3期；

[3] 徐国栋：《普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源》，载于《甘肃社会科学》，2011年1月25日；

[4] 郝银钟,盛长富:《未成年人司法的国家亲权悖论与修正》，载于《法律适用》，2012年3月8日；

[5] [6] 华秀骏:《论国家亲权对少年民事审判的制度性介入》，载于《法律适用》，2012年12月8日；

[7] 黄栋培着：《民事诉讼法释论》， 五南图书出版公司， 1982年版第123页；

[8] 江伟着：《民事诉讼法（第三版）》，高等教育出版社，2007年版，第110页；

[9] 川岛武宜着：《现代化与法》，中国政法大学出版社，1994年版第246页；