最近阅读了王笑非法官在《沧州审判》上发表的《〈侵权责任法〉第三十五条浅析》一文，读后受益匪浅。笔者在审判实践中也对此条的适用产生过疑惑，其中有一些不同于该文的观点，尤其对个人劳务关系与雇佣关系的界定、规则适用范围、责任分配等作了一些思考，不妥之处请各位同仁指正。

    2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议表决通过了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），其颁布实施对保护民事主体合法权益，预防并制裁侵权行为、减少和化解社会矛盾、促进社会和谐稳定具有重要意义。《侵权责任法》与《中华人民共和国民法通则》、《最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）、《最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等一脉相承又有所创新，尤其相比《人身损害赔偿司法解释》关于侵权类型方面进行了许多创新，回应了社会关切，比如网络侵权、产品召回、精神损害赔偿等。《侵权责任法》第三十五条关于个人劳务关系的规定也属创新之举。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”但该规则出台后在理论与司法实务界

引起了不小的争议，亟待有权机关予以明确。

    一、何谓“个人之间的劳务关系”

    司法裁判者对法律条文的解读实际上就是一种解释，也是法律适用的必经过程，只有通过法律解释，确定大前提，才能将法律适用到现实生活中，实现法的价值。法律解释包括多种方法，比如文义解释、目的解释、逻辑解释、体系解释、历史解释等，按照法律解释的适用顺序，法官适用法律应首先对法律条文进行文义解释，如进行文义解释会脱离法律的原义或有悖法的价值时，才适用其他解释方法。

    《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。解释此条，首先要明确什么是“劳务关系”，目前在范性法律文件中并无对“劳务关系”的定义，只是散见于学者的解释，有的学者认为劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系；有的学者认为劳务关系是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而成就的法律关系；有人将其定义为当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系。可见目前学界对劳务关系的定义并不统一。根据目前理论，可以大致归纳劳务关系具有以下特点：1、一种单纯的债的关系，不包含身份、社会的因素，接受劳务方与提供劳务方无管理与支配的关系；2、往往具有短期性、临时性、一次性的特点；3、主体具有广泛性与平等性，既可以在法人组织之间产生，也可在个人之间、法人组织与个人之间产生；4、标的是一方向另一方提供的活劳动，即劳务。

    二、个人劳务关系与雇佣关系

    （一）什么是雇佣关系

    在正式的法律规范中，同样缺乏关于雇佣关系具体含义的解释。对雇佣关系的判断，通说认为，是指受雇用人（雇工）在一定或不特定的期间内，接受雇用人（雇主）的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。结合对《人身损害赔偿司法解释》第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的理解，雇佣关系大致可以概括为如下特点：1、雇佣关系的主体具有多元化。最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注《民诉意见》第四十五条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”可以看出，雇佣关系可以发生在个体工商户、农村承包经营户以及合伙组织与个人之间，当然亦可发生于公民个人之间。2、雇员应该在雇主的授权或者指示范围内进行活动，雇主对雇员有支配与管理的权利。3、雇员从事的主要体现为生产经营活动。

    （二）雇佣关系与个人劳务关系的区别

    根据目前学界对雇佣关系及个人劳务关系的定义，个人认为，二者不能简单划等号，而是存在诸多不同之处。尤其在各自双方主体的关系及归责原则方面具有明显差别：一、在主体的关系方面不同。雇主对雇员具有管理与支配的权利，雇员有服从与配合的义务，接受劳务方与提供劳务方则完全对等，二者不存在管理与支配的关系，是两个或两个以上的平等主体之间在劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系，也即单纯的债务关系；二、在归责原则方面不同。《人身损害赔偿司法解释》中规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而《侵权责任法》在责任分配上规定，提供劳务方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担无过错责任，提供劳务方在劳务过程中造成自己损害的，则根据双方过错归责。

    实践中发现许多裁判文书直接将《侵权责任法》关于个人劳务关系的规定适用于雇佣关系，笔者认为这样认定不妥，这样做实际上没有准确把握二者的本质特征并进行区分，由于提供劳务者与雇工在各自关系中受到伤害时归责原则上的重大区别，将雇佣关系按照个人之间劳务关系处理也不利于保护受害者的合法权益，由此极易产生信访隐患。同时，从立法目的解释的角度，在《侵权责任法》的立法过程中，全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》修改情况的汇报中提到：有的地方、365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注和专家提出，现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的较多，提供劳务一方造成他人损害或者自己受到伤害的，由谁承担责任，草案对此应当作出规定。法律委员会经研究，建议增加规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由此可见，立法机关并没有将雇佣关系笼统规定为个人劳务关系，只是将日常生活中常见的雇保姆、家庭装修等情形下发生损害时的责任承担问题以此条进行了规定，笔者认为，实践中应掌握该规则的适用范围不能简单扩大，否则不符合立法目的。有人提出《民事案件案由》规定已经取消了原来涉及雇佣关系的案由，代之以个人劳务关系的规定，即提供劳务者致害（受害）责任纠纷，因此处理雇佣关系案件就理所当然地适用《侵权责任法》的规定。笔者认为，在《人身损害赔偿司法解释》仍然有效的前提下，案由的变化并不能说明雇佣关系法律规则的失效，适用法律规则最根本的依据仍然是法律关系本身。同时，笔者调查中发现外地一些365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注的生效裁判文书在处理雇佣关系时也没有简单适用《侵权责任法》第三十五条，而适用了《人身损害赔偿司法解释》的规定。

    三、雇佣关系更类似劳动关系

    根据学界的通说，广义上的雇佣关系包括劳动关系和狭义的雇佣关系，这是两者最直接的也是最大的联系。在我国法律和劳动保障行政实务中，雇佣关系实际是从狭义上来说，是抽去劳动关系部分之后的雇佣关系。

    雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领,二者的特征也有重合之处,如均强调用工主体对工作人员的支配、管理,工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。二者最明显的区别也仅在于主体上：劳动关系的主体只能是用人单位和劳动者，用人单位仅限于我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体；雇佣关系没有这种限制，雇主可以是单位，也可以是个人。正是由于主体的区别，我国法律法规对劳动关系与雇佣关系才规定了不同的适用规则，也可以说雇佣关系相比劳动关系对雇工的保护相对弱化一些，但仍然优于《侵权责任法》中个人劳务关系之提供劳务者受伤时适用的一般过错原则，毕竟《人身损害赔偿司法解释》规定雇工在雇佣活动中受伤仍然适用无过错归责原则。由于雇佣关系在实践中更类似劳动关系，《人身损害赔偿司法解释》又对此进行了明确规定，因此笔者认为尚未出台《侵权责任法》司法解释的情况下，根据上述理论如定性为雇佣关系的案件应仍然适用《人身损害赔偿司法解释》的规定。