2011年判决的药家鑫故意杀人案、李昌奎故意杀人案，从被告的作案动机、手段、后果等情节来看，已经一再跌破社会公众本十分脆弱的心理底线，而两案的裁判过程和社会各方的反映更扣人心弦、跌宕起伏。使原本受法律专业人士关注的死刑问题逐渐由深水浮出水面，并推向了社会舆论的风口浪尖。而对于死刑缓期两年执行，这一我国特有的死刑适用方式，也成为万众瞩目的焦点问题，且这一问题并没有随着时间的流逝而被淡漠，反而引起了业界和公众进一步研究的兴趣。在此，笔者不避浅陋，略陈管见，以求教于各位同仁。

    一、 死缓制度的由来

    在我国刑法中，判处死刑缓期两年执行（以下简称“死缓”）并非是一个独立的刑种，而是我国特有的一种死刑适用方式，我国现行刑法第48条规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”

    我国现行刑法所规定的死缓制度源于革命战争时代和建国初期运用的刑事政策。关于“死刑缓刑”制度，目前所查阅的最早记载见之于1930年11月《关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》（中央通知第185号）。该决议规定，对外国人可适用“死刑缓刑”，即判处死刑后缓刑时期，暂时监禁，缓刑期限无定期。1944年3月《晋冀鲁豫边区太行山区暂行司法制度》则进一步规定了“死刑保留”制度，即对于应判处死刑而认为有可能争取改造者，可判处“死刑保留”，但它不能单独使用，必须同时并处徒刑或者罚金。1951年中后期,当镇压反革命运动已经取得了决定性的胜利,人民群众纷纷起来消灭残存不多的反革命分子时,毛泽东同志及时指出: “要严格的审查逮捕和判处死刑的名单，要把死刑控制在一定比例内,凡介在可捕可不捕之间的人一定不要杀,如果杀了就要犯错误”。对于没有血债、民愤不大和虽然严重损害国家利益但尚未达到最严重程度，而又罪该处死者，采取判处死刑缓期两年执行，强迫劳动，以观后效的政策，给予悔过自新的最后机会。1952年3月31日，政务院公布的《中央节约检查委员会关于处理贪污、浪费及克服官僚主义错误的若干规定》在对贪污分子的处理办法中规定：“有期徒刑、无期徒刑及死刑，均得按情节轻重，宣告缓刑。”由此，死缓从一项刑事政策开始上升为一项正式的刑罚制度，其适用对象也从反革命到贪污腐败犯罪中。可见，死缓作为改造犯罪人的刑事政策，曾经对新民主主义革命的胜利、新中国的政权巩固和建设发挥过重要的作用。

    1979年现行刑法颁布，死缓制度被确立下来，《刑法》第43条第1款规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行，实行劳动改造，以观后效。”这表明昔日脱胎于对敌政策的死缓制度此时已基本失去了政治斗争的意味。此后，这项规定在1997年修订后成为《刑法》第48条第一款：“死刑只适用于最刑极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”

    通过对死缓制度从一项对敌斗争政策到刑罚制度的嬗变历程考察，我们不难发现，死缓制度，作为最初主要是为适应对敌斗争、分化瓦解敌人阵营需要而提出的一项刑事政策，曾在新民主主义革命和社会主义革命过程中发挥了重要作用，但随着社会秩序的稳定和法律制度的完善，特别是改革开放30多年来的司法实践，充分证明，死缓制度已经不能适应当前国家法治建设的需要，其弊远大于利。

    二、死缓制度存在的弊端

    1. 名存实亡，丧失威慑力

    死缓作为我国现行刑法所明文规定的一种死刑执行方式，虽然在理论上仍属于死刑范畴，但实际上早已经名存实亡，几乎完全丧失了死刑的威慑力。目前，死缓制度在我国刑罚制度中处于非常尴尬的地位。一方面，作为死刑的执行方式，死缓制度仍属于死刑制度的一部分。另一方面，由于判处死缓之后，在死缓考验期内改判为死刑立即执行的标准很高，导致一般情况下死缓考验期满之后就直接减为无期徒刑，而偏离其作为“死刑”的本质。正如有学者指出的那样：死缓虽然表面上仍然属于死刑，因而具有“死刑性”（死缓正是附属于死刑立即执行或者正是在同死刑立即执行紧密相联系的意义上才具有这一性质）。但是，死刑的所谓威慑力也就在于其执行，脱离执行的死刑不具备死刑本身的威慑力，其独有的威慑力就仅仅是剥夺自由的威慑力。因为对于死缓而言，其所具有的威慑力应当来源于两个方面，一方面是改为死刑立即执行的威慑力，一方面是改为无期徒刑后无期徒刑作为终身自由刑所带来的威慑力，但实践中被判处死缓的罪犯往往在考验期满后就被减为无期徒刑，因而死缓同无期徒刑实际差异不大，尤其是在改为无期徒刑后，也没有足够的措施能够使之区别于原本就判处无期徒刑的情形，因而可以认为它更多的是指具有“无期徒刑性”。

    在当前严格控制死刑的大背景下，死缓转为死刑立即执行的“门槛”越来越高，使死缓基本等同于“无期徒刑加两年”，同时由于减刑程序被大量滥用，无期徒刑又几乎等同于“13年至18年有期徒刑”，导致死缓判决在实际执行中过于轻缓，不仅丧失了死缓作为死刑所具有的威慑力，也在一定程度上违背了罪行均衡原则，并反过来影响了死缓威慑力的发挥。显然，刑罚的一般预防功能在很大程度上需要依赖于刑罚能够确定、均衡地适用。对此，有学者亦尖锐地指出，在适用死缓降低死刑执行数量与死缓作为死刑的威慑力之间实际存在着悖论：虽然死缓的目的在于减少死刑的执行率，但如果不能进一步提高改为死刑立即执行的适用频率或可能性，死缓不可能取得死刑所具有的威慑力（如果死刑的确具有威慑力）。反过来，死缓改为死刑立即执行的标准的每次提高，都实际上将死缓的性质越来越偏离死刑的本性。

    2. 死缓制度的滥用

    死刑适用问题关系一个国家的基本刑事政策，必须将其置于我国整体刑罚结构改革完善的大背景之下加以考察，我国目前的刑罚结构“死刑过重、生刑过轻”，一方面，死刑（不含死缓）与生刑（主要指无期徒刑、有期徒刑）之间的刑期差距过大，严重违反了罪行相适应的基本原则和刑罚均衡原则；另一方面，由于死缓的适用标准模糊，加之，实践中减刑程序的滥用导致死缓与无期徒刑之间、无期徒刑与有期徒刑之间的界限模糊，继而出现了很多问题。

    更为重要的是，我国刑法对于死缓的定位本身就存在很大的模糊性，死缓的适用标准也过于抽象和笼统，《刑法》第48条第一款仅规定了死缓的适用条件是“不是必须立即执行的”，但具体哪些情形可以适用死缓，则没有明确规定。该规定无法为司法实践中适用死缓提供确定的、具有可操作性的标准，最终导致不同时期、不同地域死缓适用的不统一,这也在一定程度上背离了罪刑均衡原则和国家法制统一的要求。

    刑法学界通常将适用死缓的情形总结为：犯罪后自首、立功或者其他法定任意从轻情节的；在共同犯罪中罪行不是最严重的，或者其他在同一或者同类案件中不是最严重的；被害人的过错导致被告人激愤犯罪或者其他表明容易改造的情节的；有令人怜悯的情节的；虽然极其严重罪行的证据充分、确凿但具有其他应当留有余地情况的；等等。然而，司法实践中对死缓的具体把握和操作中仍然是含糊不清、较为混乱的。一些案件的死缓判决存在明显问题，从绝大多数公众的价值判断上认为显失公平，却在法律规定上找不到相应的依据对其进行有效的制约。在很多判决书中对于死缓的判决结果缺乏起码的“说理”，涉及人命关天、最应当阐述清楚并说明理由的部分却往往一笔带过，如“鉴于本案的特殊情节”、“鉴于被告人具有自首情节”、“鉴于被告人认罪态度较好，并积极进行进行赔偿”等等。这不但使司法裁量具有极大的随意性，也给司法腐败提供了可乘之机。

    实践中，有些审判人员对判处死缓的理由根本不予说明，或者只是简单笼统地说明。甚至对于某些事实不清、证据不足的案适用死缓。即所谓“留给余地的判决”往往将死缓作为一种妥协的方案，避免无罪释放而又保留修正判决的可能。对此，有学者指出，这种做法虽然“相对于草率地判处死刑立即执行、草菅人命而言固然有一定的可取之处”，但仍然反映了法官观念深根深蒂固的有罪推定思想，同样可能造成难以救济的重大冤狱。对事实存疑的案件判处死缓不仅不是死缓制度设计的目的，而且使死缓异化成为司法人员规避证据规则的借口，甚至导致刑事诉讼程序中证明标准的降低，如“杜培武案”、“孔祥林案”等极大地冲击了刑事诉讼法所确立的无罪推定原则。正是死缓制度这一国家刑法中最严厉且最严肃的刑罚变得“非常不严肃”。

    3. 其它弊端

    另外，类似“李昌奎案”这样的恶性案件，因被害人对于判处被告人死缓不服而引发大量的申诉上访，国家付出了高昂的司法成本。同时，由于死缓虽无死刑之实、却具死刑之名，一些国家经常以此攻击我国的人权状况和司法制度，在国际舆论上也给我国造成很大的被动。

    三、 对死缓制度的建议及思考

    正因为死缓制度存在以上弊端，公众对法律本身乃至司法制度的公正性、合理性产生质疑，进而动摇对法律的信仰。在一些社会影响较大的恶性案件中上诉效果将会被成倍放大，因此笔者建议取消死缓制度，并应在立法时考虑以下几个问题：

    1、提高有期徒刑的上限

现行刑法自1979年颁布，于1997年进行较大的修订之后，又陆续通过了8个刑法修正案，前7个修正案未涉及刑法总则部分，《刑法修正案(八)》顺应司法体制改革的要求，对刑法总则的部分内容进行了修订，其中包括取消部分死刑罪名，在特定情形下适当提高有期徒刑的上限等，应当说这次修订涉及的范围最广、条文最多，对于推动刑事法治进程具有重要意义。但笔者认为，这次修订的力度虽然较大，但对刑罚体系结构的改革还远没有到位。

    现行刑法中死刑、无期徒刑和有期徒刑之间，特别是无期徒刑和有期徒刑之间的刑期差过于悬殊，没有形成很好的衔接，有期徒刑上限过低等弊端日渐凸显。提高有期徒刑的上限，缩小有期徒刑与无期徒刑、死刑之间的差距，既可以健全完善刑罚结构，有效地遏制重罪的发生，也可为减少死刑的适用创造条件。从世界上多数国家的刑事立法来看，大多均设置了较我国刑法规定更高的有期自由刑上限，如亚洲的日本、越南有期徒刑单罪的刑期上限为20年，我国台湾、澳门地区为25年；欧洲的法国为30年，意大利为24年；美国有些州为25年、30年、50年不等，而有些州则没有上限的规定，甚至可以判处几百年的监禁。有些人认为，有些国家的刑事判决对被告人判处几十年，甚至几百年徒刑，没有意义。而在笔者看来，这恰恰反映了对被告人犯罪行为的实际否定评价，且由于对减刑、假释的严格适用，被告人的实际服刑时间不可能随意缩减，这样更为符合罪刑相适应原则和刑罚均衡原则。 在取消死缓制度的同时，作为必要的补充，应当进一步严格无期徒刑的上限，使刑罚结构的设置更加科学合理。

    2．逐步减少死刑的罪名，严格控制死刑的适用

    《刑罚修正案（八）》根据时代发展的需求，取消了破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯财产犯罪和妨害社会管理秩序犯罪等方面的13个死刑罪名，对于严格控制死刑、逐步减少死刑的适用具有重要意义。笔者认为，根据目前我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段的国情，今后还应逐步减少死刑的罪名，严格控制死刑的适用。应当确保死刑只适用于那些给国家和公民造成的危害极其严重、情节极其恶劣的犯罪分子。当然，减少死刑的适用，对于我们这样一个人口众多、发展不平衡、法治建设刚刚起步的大国来讲，毕竟是一个长期、复杂、渐进的过程，需要随着社会发展变化的情况适时作出相应的调整。

    对于侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪，没有致人死亡、重伤或者其他严重后果的，一般不宜适用死刑。对于以故意杀人罪、抢劫、强奸、绑架等严重危及公民人身安全的暴力性犯罪，考虑到当前我国实际情况和以报应观念为主的公共意愿，仍然应当保留死刑。此外，对于危害国家安全犯罪、危害国防利益犯罪和贪污贿赂犯罪等，应在适当保留死刑的前提下逐渐减少死刑罪名。

    四、结语 

    在当前我国建设社会主义法治国家、推进依法治国方略的重要时期，对我国刑罚结构的反思显得尤为重要，我们要在深入分析研究当前国情和犯罪发展态势极其规律的基础上，积极稳妥而又坚决果断地对刑罚结构进行改革，有效地堵塞法律制度漏洞，并增强其可操作性，使立法规定更加科学合理、司法活动更加严格规范、全民素质更加优化提升、社会舆论更加理性平和、法治环境更加有序文明。