近年来，随着黄骅大港的进一步开发，黄骅新城起步区的建设，尤其是冀东南沿海发展战略上升为国家级战略后，沧州渤海新区的建筑业取得了长足发展，它吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，现在已经成为沧州渤海新区经济发展新的增长点。但是在建筑业快速发展的同时，也出现了诸多问题，如建设工程质量问题、建筑市场行为不规范、投资不足等，上述问题的存在，不仅严重干扰了建筑业市场，形成大量“三角债”和拖欠农民工工资现象，同时也给365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注审理相关案件增加了很大的难度。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题。如何正确理解适用法律，分清是非责任，逐步规范建筑市场秩序，最大限度地保障当事人的合法权益，成为摆在民事法官面前一个不容回避的课题。下面笔者主要从建设工程合同无效后，相关次生合同的效力及责任承担进行探析。

一、建设工程合同无效的情形

根据《最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，建设工程合同无效主要有以下五种情形：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包人非法转包建设工程的；（五）承包人违法分包建设工程的。当然，除上述司法解释规定的情形外，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等基本法律及行政法规规定的导致合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。由于在审判实践中经常碰到的是借用资质施工、非法转包、违法分包的情形，因此，本文所指建设工程合同无效，仅指上述第（二）、（四）、（五）种情形。

建设工程借用资质施工是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人借用有资质的建筑施工企业的资质，向被借用人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。

建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人即转承包人。实践中，非法转包行为主要包括以下三种情形：（一）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（二）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（三）法律、行政法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。如承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，则以非法转包行为论处。

建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。根据国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，违法分包主要包括以下四种情形：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。需要特别指出的是，分包人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同过程中又取得了资质条件时应如何处理。根据《解释》第5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注不予支持。也就是说《解释》认可了承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程承包合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级这种行为的有效性。由此可以推断，总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前取得相应资质等级的，不再以违法分包论。

二、实际施工人及次生合同的范围

（一）实际施工人的范围

《解释》第二十六条对实际施工人包括哪些法律主体没有明确界定，但结合立法本意，笔者认为，“实际施工人”是指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，而不包括直接提供劳务的劳动者个人。与提供劳务的劳动者个人不同，实际施工人是与总承包人、分包人相并列的一个概念，是建设工程施工人项下的一个子类，其与发包人、分包人之间是建设工程施工合同法律关系，这也是《解释》第二十五条规定实际施工人承担建设工程质量的法律基础。提供劳务的劳动者个人与发包人、分包人之间不存在建设工程施工合同法律关系，因此不能成为实际施工人。

（二）次生合同的范围

实际施工人在履行建设工程合同的过程中，既与其上游发包方发生合同权利义务法律关系，同时又与下游第三方发生合同权利义务法律关系，主要涉及在工程施工中向材料供应商购买材料，建筑设备租赁商租用设备，由提供劳务者提供劳务等。本文涉及的次生合同主要是指实际施工人与下游第三方发生的买卖合同、建筑设备租赁合同、劳务合同、承揽合同等。

三、建设工程合同无效后，次生合同的效力及责任承担

（一）次生合同的效力

建设工程合同因违反法律强制性规定而无效后，不能由此推断实际施工人与第三人的所订立的次生合同一概无效。因为建设工程合同与相关次生合同不是同一法律层面的关系，故对于次生合同效力的判定，应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条的规定重新进行审查。在合同效力上要坚持从宽认定，即相关次生合同只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均应认定为有效合同，这样可以在最大程度上尊重当事人意思自治，积极促成合同有效，支持合同履行，缓解交易链条断裂，促进经济活跃发展。

（二）责任承担

1、非法转包、违法分包情形的责任承担

根据“谁行为，谁负责”的民法基本理论及合同相对性原则，因相关次生合同发生纠纷而引起的民事责任，应当首先由作为工程最终受益人的实际施工人直接承担，对此大家能够基本达成共识。但是作为发包人是否应承担责任、承担何种责任却看法不一。笔者认为，除非在发包人对建设工程合同无效之情形明知的情况下，即发包人在建设工程合同订立过程中存在明显过错时，才能由其根据过错程度承担相应民事责任。至于承包人应该承担何种责任，审判实践中有两种代表性观点，第一种观点认为应承担连带责任，第二种观点认为应承担补充责任。笔者同意第二种观点，理由是：连带责任必须是由法律明确规定。虽然根据民事诉讼法的有关规定，应将实际施工人和承包人列为共同被告，但是对于二者如何承担民事责任，现行实体法律、行政法规并没有作出明确规定。因此，让承包人承担连带清偿责任缺乏明确的法律依据。而实际施工人依照相关次生合同取得相对人的货物或者劳动成果，已经实际用于该工程建设，并物化为该工程的一部分。承包人在将工程非法转包、违法分包后，即对实际施工人负有监督管理之责，应对其加以严格管理监督，督促其积极履行次生合同义务，由于承包人未尽到上述职责而导致实际施工人在履行次生合同中违约，所以，作为工程受益人对此显有过错，依法应承担与其过错相适应的补充清偿责任。

2、借用资质情形的责任承担

这种情形因为简便易行，所以在建筑市场中也最为常见。此时，资质借用人与被借用人之间形成了一种挂靠合同关系，资质借用人的责任承担同非法转包、违法分包中实际施工人责任承担一致，在此不再赘述。由于资质借用人对外与相对人订立次生合同的情况较为复杂，被借用人对外如何承担责任，要根据挂靠经营的情况加以区别对待。

（1）资质借用人对外以明确以被借用人的名义进行施工或经营的，相对人也有理由相信其是在与被挂靠人发生经营关系的。根据《最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条、第52条的规定，应将资质借用人与被借用人列为共同被告。对资质借用人不能清偿部分，由被借用人承担补充清偿责任，而不是承担连带清偿责任或者在收取管理费范围内的补充清偿责任。然而，如何理解资质借用人对外以被借用人的名义进行施工或经营，是处理该类案件的难点所在。因为相对于发包方而言，被借用与发包方签订的是形式要件齐全的建设工程合同，一般要在合同上加盖被借用人的公章，甚至签订合同之前还要进行招标程序，此种情况认定以被借用人名义施工或经营并无大碍。但在具体施工中，因被借用人不会将企业印章交与借用人使用，在借用人与第三方发生经营行为时，被借用人一般不会在合同上加盖公章，其通常做法是刻制一枚项目部章交借用人在工程项目上使用，借用人一般以该项目部名义对外订立相关次生合同。此时，因该项目部是被借用人在工程项目上临时设立的内设机构，应视为资质借用人在以被借用人的名义对外发生关系。

（2）资质借用人明确以自己名义进行施工或经营的。如果在订立相关次生合同时，资质借用人向相对人表明了自己身份，相对人是基于对其信任才做出的意思表示。根据合同相对性原理，次生合同系双方共同的意思表示，真实有效，那么就只能在相对人和资质借用人之间产生合同法律关系，该合同效力不得及于合同以外的第三人，被借用人不应再对借用人的经营行为对外承担民事责任。

但是在实践中，资质被借用人的履行能力一般强于借用人，根据利益衡平原则和合同相对性有限突破原则，在某些情况下，借用人即使明确以自己名义进行施工或经营，被借用人也不是一概不对挂靠者的经营行为承担民事责任。主要有以下两种情况：

第一、资质借用人虽然以自己名义对外订立次生合同，但相对人有理由相信其是在履行与被借用人的建设工程合同义务有关的职务行为，应视为资质借用人以被借用人名义发生的民事行为，被借用人亦应承担补充清偿责任。

第二、资质借用人对外虽然是明确以自己名义进行施工或经营，但资质借用人与相对人交易行为的成果，已经物化在建设工程中，而此时资质借用人下落不明，为了最大限度地保护相对人的合法权益，可以视为与履行被借用人所承包的建设工程合同有关，而由被借用人承担补充清偿责任。           

 综上所述，资质被借用人是否对次生合同承担民事责任应视供用人在订立次生合同中表现的身份而定，有证据证实资质借用人在以被借用名义进行施工或经营，且次生合同相对人善意无过错，被借用人就应承担补充清偿责任。反之，则只能由借用人自己承担。当然，在承担了相应的民事责任后，被借用人可以有权向借用人进行追偿。