摘  要  隐名合伙产生于中世纪的康曼达契约，是一项比较特殊的合伙制度。在现代，即使公司形式突飞猛进的发展，隐名合伙仍占有重要的一席之地。确立隐名合伙制度有利于提高人们的投资积极性，缓解资金需求压力，促进交易发展。世界上大多数国家以不同形式确立了隐名合伙制度。在理论、立法、实践各方面我国均已具备条件，可以从确立在民法中来考虑，建立我国的隐名合伙制度。

关键词  合伙  隐名合伙  契约

我国施行市场经济以来，各种企业形态蓬勃发展，极大的丰富和活跃了市场，促进了我国市场经济的繁荣。合伙制度就是其中之一。合伙制度是中小企业所普遍采用的方式，而中小企业的繁荣是一个市场化国家经济生机勃勃的体现。1997年颁布的《中华人民共和国合伙企业法》是我国合伙制度发展的里程碑。然而随着实践的发展和理论研究的深入，合伙法律中原有规定的不足逐渐暴露出来。2007年6月1日正式实施的《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）把有限合伙正式以法律的形式加以确认，这无疑是我国合伙企业立法的一大跨越，它解决了合伙企业发展的许多制度性障碍。但是，对合伙的另一特殊形态一隐名合伙制度并未提及。社会经济发展的复杂多变对经济形态的多样化提出了更高的要求，有限合伙能够解决团体性的合伙企业的发展，但是，现实生活中合伙形态的复杂多变并非固定的法律制度所能全部调整和规范的。在制度规范的同时，允许当事人在法律规定的范围内通过双方的合意弥补制度的不足，这正是隐名合伙制度的独特魅力所在。

一、隐名合伙的内涵

1、隐名合伙的渊源

    合伙是一种古老的经营方式。也许是人类群体本能最古老的表现形式^[1](P138)。据学者考察合伙最早可能在血缘家庭的共同劳动中便存在了^[2](P135)。合伙第一次在法典里面出现是18世纪巴比伦的《汉漠拉比法典》，而真正发展成为一种成熟的制度还是商品经济发达的古罗马时代。《优帝法典》将合伙分为“商业合伙”和“非商业合伙”、“共同体”和“单向合伙”^[3](P379)。合伙制度之所以具有经久不衰的生命力，根本原因就在于它顺应了商品生产者由独资经营走向联合经营的必然趋势。即使在法人制度普遍推行的今天，合伙形式仍因其自身的优点而能够广泛存在，并在社会经济生活中发挥着不可替代的重要作用。从合伙发展的历史看，合伙向来都是作为一种契约而存在的，到了中世纪晚期，也就是商法起源的时期，商业贸易促进了商业团体的蓬勃发展，合伙演变出了多种经营形式（其中包括康曼达），一些具有了组织性，最后形成了最早的公司^[4](P602)。中世纪的欧洲，商品经济空前繁荣，合伙经营变得十分普遍，合伙的团体性质也得到了增强。随着社会经济的发展、尤其是海陆贸易的需要，海上商业贸易合伙与陆上商业贸易合伙（compayia）作为两种商事合伙形式逐渐在中世纪形成。康曼达契约（commenda）最早可能是穆斯林的一种商业习惯，在8世纪到10世纪传播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。海上贸易的发展带来了极大的商机和丰厚的利润回报，同时也伴随着很大的风险，拥有卓越才能的航海者因为没有资金只能固守家园。虽然当时的教会法严禁放贷生息，但商品经济条件下追求利润的本性使商人们甘冒一切风险。于是，拥有资金的商人和出色的航海者达成了共识，通过康曼达契约使二者有机的结合。^[5](P429)依康曼达契约，不愿意或无法直接从事海上冒险的人，将金钱或者货物委托给船舶所有人或其它人，由受托人进行航海和交易活动，所获利润由双方按照约定的方法分配，委托人仅以委托的财务为限承担风险。^[6](P430)大约在15世纪时，“地理大发现”使地中海沿岸一些城市出现了资本主义生产的最初萌芽，南欧一些国家手工业及商业贸易有了相当程度的发展，一些商人渴望向外扩充贸易，获取更多的财富，于是带来了海上贸易的空前繁荣。康曼达契约这种经营方式开始向两个方向分化：一种转化为两合公司，资本家与企业家均显名与企业家一同构成一个组织共同对外承担权利义务；另一种即转化为隐名合伙，仅由企业家对外承担权利义务，资本家则不显名，仅与企业家保持一种内部契约关系。

2、隐名合伙的含义     

隐名合伙的定义大陆法系国家隐名合伙的概念各有差异。《法国民法典》第1871条第一款规定：“合伙人得约定合伙不进行注册登记。在此种情况下，合伙被称为‘隐名合伙’。此种合伙并非法人，亦无需登记公告。”根据《德国商法典》的规定：“隐名合伙是作为隐名合伙的出资者与商事企业（独资企业、合伙、公司）业主之间的一种契约，根据该契约，隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应地参与企业利润的分配，分担企业的亏损。”^[7](P276)《日本商法典》第535条规定：“隐名合伙契约，因当事人相约，一方为他方营业出资并分配其营业盈余而发生效力。”我国台湾地区民法第700条规定：“称隐名合伙者，谓当事人约定，一方对于他方所经营之事业出资，而分受其营业所生之利益，及分担其所生之损失之契约。”我国法律尚无隐名合伙的法律规定，对于隐名合伙制度仅限于学术上的探讨，因此学者对隐名合伙的涵义也会因对隐名合伙性质理解的不同而有分歧，学者们提出了以下几种观点：（1）隐名合伙是当事人双方约定一方对他方所经营的事业出资而分受其利益的契约。营业一方称为出名营业人，出资的一方称为隐名合伙人。^[8](P112)（2）隐名合伙是出名营业人与隐名合伙人约定，合伙人向出名营业人所经营的企业出资，出名营业人将营业所得利益分与出资人的一种协议。^[9]（3）隐名合伙人是当事人双方约定一方对他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合同。（4）隐名合伙人是指双方当事人约定一方对他方经营的事业出资并分享盈余、分担损失但不参与他方经营活动的合同。^[10]（5）隐名合伙是指双方当事人以订立契约的方式约定一方对他方所经营的事业进行投资，分享利益，并在出资的限度内分担损失的法律行为。这是投资人不愿公开露面和负担无限责任时所采取的企业经营方式，契约当事人一方称为隐名合伙人，他方称为出名营业人。^[11](P302)（6）隐名合伙人是指双方当事人约定一方对他方所经营的事业出资并分享利益。该出资划入经营者名下，由经营者支配，出资者仅以出资额承担有限责任。^[12](P443)上述观点均从不同角度用不同方法对隐名合伙作出了不同的概括和界定，但有些也存在不准确、不完整的地方。通过分析隐名合伙具有如下特征：（1）隐名合伙无独立的合伙财产，隐名合伙人的出资归入营业人的营业财产。（2）隐名合伙人只分享营业利润和分担营业损失，但并不参加营业。^[13](P101)（3）隐名合伙人对合伙组织的债务以出资为限承担有限责任，不直接对第三人发生权财产上的责任。（4）显明合伙人隐名合伙人的内部关系主要靠契约来维持。^[14](P131)（5）隐名合伙为双务有偿契约。在隐名声合伙契约中，隐名合伙人负出资义务同时享有要求出名营业人分配的权利等，出名营业人负分派其利益于隐名合伙人的义务享有要求隐名合伙人为投资的权利等。                                                                              

3、隐名合伙的性质

对于隐名合伙的性质，学界很有争议。德国学者认为，“隐名合伙很像一种以参加利润分配为条件的借贷。两者之间的区别在于隐名合伙人也要分担损失。”^[15](P277)英美则把它看作是合伙与有限公司的混合物。那么隐名合伙的性质究竟是什么呢？隐名合伙与两合公司虽是有限合伙的两种表现形式，但二者也有许多区别：两合公司中所有出资人都是公司的所有者，其对公司的业务执行均有表决权，而隐名合伙人则对合伙事务的执行无干涉权；而且两合公司的股东可以从外部了解，而隐名合伙人则是第三人所无从知晓的，等等。所以，不应把隐名合伙看作是一种公司。隐名合伙与普通合伙有着惊人的相似之处。隐名合伙的性质并不因出名营业人是自然人、法人、公司的不同而有所改变。而且一个组织只要具备隐名合伙的特征，在实践中即被视作隐名合伙组织，即使他的名称中并无“隐名合伙”的字样。隐名合伙与普通合伙的主要区别，在于隐名合伙人不参与合伙业务的执行和仅对合伙负有限责任，而在盈余分配、退伙、合伙的终止等方面几乎完全相同。各国在立法时都规定除隐名合伙中另有规定外，均准用合伙的有关规定。不应仅凭隐名合伙人不参与合伙业务执行和仅对合伙负有限责任这两点与普通合伙的区别而否认隐名合伙是合伙的一种形式。另外，隐名合伙也与有限合伙不同。有观点认为隐名合伙即有限合伙，二者是同一的。有限合伙是合伙的一种特殊形式，在这种合伙中，有些合伙人是普通合伙人，对合伙承担无限责任，而另一些合伙人则是有限合伙人，仅以其出资额为限对合伙承担有限责任。即使合伙财产不足以清偿合伙债务，债权人也不得要求有限合伙人清偿。隐名合伙当然具备这一特征，但我们绝不能据此就断言隐名合伙即是有限合伙。隐名合伙人的幕后性是与有限合伙的显着区别。由此可知，隐名合伙是一种合伙人的权利义务不同于一般合伙的特殊的合伙形式。

通过对隐名合伙的渊源、含义、性质的探讨可知，将隐名合伙看做一种契约或合同是比较合适的，也为立法模式的选择提供了思路。

二、建立我国隐名合伙制度的必要性

1、各国立法比较分析

（1）德国法隐名合伙制度最早规定于1897年的《德国商法典》，其有关规定被编入该法典第2篇第5章“商事公司及隐名合伙”，规定于各种公司之末，即确认隐名合伙为公司的范畴。（2）法国法（法国于1978年修改后的）《法国民法典》第9篇（甲）中用专门一章对隐名合伙予以调整认为隐名合伙是合伙的一种，不属于法人范畴。（3）日本法称隐名合伙为匿名组合。从安排上看，日本的做法同德国一样，将匿名合伙编入商法典之中，其性质亦属于合伙的范畴。（4）根据台湾民法，出名营业人“只需为营业，其为商人与否，在所不问。其为自然人或公司，为单独之营业人或为合伙，亦非所问”。并且，营业人的资格并不需在契约订立时就存在。“隐名合伙人之资格，并无限制，得为自然人或公司、商人或非商人，行为能力之有无，在所不问。”台湾地区实行民商合一，将隐名合伙视为债之关系的一种，规定于“各种之债”章“合伙”一节之后（第700条—709条），该法第701条明确规定隐名合伙除本节有规定外准用关于合伙的规定。

新的《合伙企业法》已于2007年6月1日颁布实施，其中新增了有限合伙、有限责任合伙（特殊的普通合伙），明确法人可以参与合伙，从而进一步完善了我国的合伙法律制度。隐名合伙作为一种经济手段，为西方发达国家在法律中确立，并作为现代民商法上的一项重要制度，促进了西方国家经济发展，我国市场经济中完全可以加以引用，唯有如此我国的立法才能够跟上世界的步伐，适应改革开放的需要。隐名合伙制度的重要性不言而喻。

2、建立我国隐名合伙制度的重要性

（1）确立隐名合伙制度有利于提高人们的投资积极性

目前我国城乡居民、个体工商户、私营企业拥有的资金日益增加，数额庞大，这些闲置的资金正在寻找更多的增殖渠道，以获得增值收益。从投资经济学的角度，实现价值增殖的方式主要有：储蓄、买股票、参与合伙、创建企业等。储蓄风险小，收益稳定，但投资周期长，增殖缓慢，且易受国家宏观经济政策的制约。独资经营或参加普通合伙，必须以全部财产承担无限责任，这种大的风险性使许多投资人滞足。组建有限责任公司，受注册资金、场地、人员、机构等众多限制性条件的制约，客观上难度较大。购买股票虽然有可能在短期内获得较大收益，但具有较大的投机性和风险性。而隐名合伙制度则具有可以使投资者获得最大收益而同时将风险控制在最小限度的作用，是一种有效的融资方式。隐名合伙人可以选择他们比较信任的经营者或企业作为出名营业人进行投资，分享经营收益，万一发生亏损，也仅在出资的限度内分担损失。而作为出名营业人的企业也解决了资金不足的燃眉之急。因此，立法确立隐名合伙制度，使企业在利用吸收到的资金从事生产经营获得收益的同时，也使出资人（隐名合伙人）获取投资收益的要求得到满足。

（2）确立隐名合伙制度有利于缓解资金需求的压力

实际生活中，经常会遇到这样的情形，有些人有技术、有经验想创业，有些企业想扩大经营规模，然而资金缺少。不容否认，资金是制约经营者扩大再生产的一个重要因素。目前我国资本市场尚不发达，除向银行贷款、向个人借贷或向社会集资外，筹集和吸纳资金的渠道并不多。银行贷款条件掌握较严，从银行得到贷款并非易事；我国公司法对股票的发行作了严格的限定，仅限于股份有限公司，并对股票发行的申请、上市等规定了严格的程序和要求，因而能上市发行股票的公司凤毛麟角；社会上曾一度风行通过集资的方式来筹集资金，但是由于集资的非规范操作引发了一连串负面效应，目前这一方式已基本上被禁止。现实经济生活中，一些个体户和合伙组织为了筹集资金，有时向公民个人进行借贷。而我国对公民个人之间借贷的利息是有一定限制的，高利贷无效，但是如果把“借贷”资金的行为加以必要的规范，将之纳入隐名合伙的范畴，则可拓宽企业吸纳资金的渠道，这对于促进横向经济联合，增强企业活力，推动生产发展，都是有利的。                

（3）减少交易费用促进交易发展

隐名合伙作为一种合同关系，不具有组织性，不必像企业那样要进行企业的设立、变更和撤销登记，也省了向主管部门进行登记的成本。经营决策应对市场变化的及时性和时效性与政府部门普遍存在的官僚主义作风及效率低下存在着不可调和的矛盾，使经营者望而却步。他们在应对市场变化作出增加资本的决策的情况下，采用合同形式增加资本无疑是一种快捷、有效的途径。如上面提到的，采用隐名合伙的形式可以使得任何有投资能力、投资愿望的人参加合伙，而且，隐名合伙无论是从理论上还是从外国立法来看，都可以得知其成立仅是契约的订立，其约束力仅及于隐名合伙合同当事人之间，并不涉及第三人，即隐名合伙人不是外部法律关系的当事人。它的成立不需要登记，这就大大降低了市场准入成本和交易费用，对经济发展的作用是具有确定性的。

（4）保护合伙人与债权人的合法权益

在现实生活中，一个人参加多个合伙组织的情况十分普遍，如果立法予以制止即打击公民投资的积极性，不利于经济的发展，但如果不加以限制，也不利于合伙关系的稳定和债权人的利益。许多国家禁止个人或团体同时对两个以上组织负连带无限责任，我国也不例外。如果采用隐名合伙制度，实际中就可允许合伙人参加多个合伙组织，但该合伙人可以也只能在一个合伙体中负无限连带责任，而在其他合伙关系中只能以负有限责任的隐名合伙人的身份参加，这样他所参加的某个合伙关系的解散、破产就不会对其他合伙关系产生恶性的连锁反应，这样既可以保护投资者的积极性，又不至于对债权人利益造成损害，有利于社会主义经济秩序的稳定和促进经济的发展。

（5）解决现实生活与司法实践中的难题

由于隐名合伙形式能够适应许多特定的经济交往场合，故该形式己在我国社会生活中大量出现，但司法实践中，由于我国法律对隐名合伙未作规定，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注审理此类案件时便无法可依，以致有的将其认定为借贷关系，有的则认其为普通合伙，随意性很大。同是隐名合伙纠纷，有的法官把隐名合伙作为普通合伙，适用普通合伙的规定，判决隐名合伙人对合伙债务承担无限责任；有的法官则把隐名合伙纠纷视为借贷合同纠纷，把隐名合伙人作为出借人，把出名营业人作为借用人，判决出名营业人偿付隐名合伙人出资并支付利息，隐名合伙人既不得参与盈余分配，也不分担任何损失。这种现象的发生有悖司法公正。如果我国建立了隐名合伙制度，不仅有助于理顺隐名合伙的内外关系，规范投资行为，保护投资者、经营者、第三人的合法权益，维护交易安全，避免和减少纠纷的产生，有利于司法经济，而且一旦发生纠纷诉至365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注审理时便有法可依，避免了当前司法不一的状况，有利于切实保护当事人的合法权益，维护法律的尊严和统一。^[16]

三、建立我国隐名合伙的制度的可行性分析

1、隐名合伙制度的利弊分析

隐名合伙制度在西方发达国家法律中的确立并不说明它就是完美的，同时应看到隐名合伙制度也存在一些问题，对此反对确立隐名合伙制度的学者也指出了它的弊端：

（1）隐名合伙不便于监督与管理。隐名合伙可以不采取登记制度，这使得有关国家机关无法掌握其存在及运行的有关情况，致使隐名合伙存在的问题得不到及时解决及有效预防，最终导致经济秩序在一定范围内的混乱；

（2）容易产生权力经商现象，将会给党政机关干部经商大开方便之门；

（3）隐名合伙易被不法分子利用转移财产、偷逃债务、偷税漏税，甚至将隐名合伙当作“洗黑钱”的工具。

针对隐名合伙制度的弊端，不能因为有人可能利用隐名合伙形式从事非法经营就不确认这种经营方式，关键在于完善相应的法律规范。隐名合伙制度就是当事人协商一致通过契约而成立的特殊合伙形式，其特征和本质决定了为保护当事人的真实意思和权利，其不需要进行登记。而国家的监督和管理一般是在违背了强制性规定和国家经济制度的情况下的一种干预。只要隐名合伙没有违背双方约定的权利义务，就不需要国家来进行强制性的干预其正常发展，国家只须承担“守夜人“的角色即可。私法的目的只是在于确定在单个人之间现有的，在一定情况下是正当的经济关系。并不能只因为某种经济关系可能出现违法现象，就一味的禁止。任何一种制度也可能产生弊病，关键应当从源头上进行治理。要铲除权力经商的腐败现象关键在于如何规范公务员的清正廉洁。另外，假如建立隐名合伙制度，国家公务员以自己拥有的财产出资，这是其以公民的身份实施的民事法律行为而不是以国家公务员身份实施的行政职务行为，只要其财产来源正当、合法，在隐名合伙中只作为隐名合伙人而不是直接或间接参加经营，法律就不应禁止其成立隐名合伙。纵观世界各国的隐名合伙立法，只有禁止国家公务员成为出名营业人，尚未有限制其加入隐名合伙的规定。不能因为隐名合伙可致私下投资就否定隐名合伙给我国市场经济带来的巨大利益。另外，隐名合伙人投资是为了赚取利润，其应当对资金来源做合理的审视，所以产生非法集资虽然是可能的，但也无须危言耸听。不能作为否定隐名合伙的理由。

2、建立我国隐名合伙制度可行性及我国立法模式的选择

随着我国法制建设的不断进步，建立我国的隐名合伙制度的条件也越来越成熟。

（1）理论上的准备

我国立法属于大陆法系，大陆法系国家以及我国台湾地区有关隐名合伙的立法己为立法者提供了极具价值的理论参考。法律学者们也通过对社会实践的观察和总结，结合我国的国情，对隐名合伙制度的意志做出了诸多有益探讨。有的学者已经在专着中详细的论述了该问题。^[17](P731)

（2）实践中的积累

立法的原动力来源于现实生活，立法的目的就是解决现实生活中的问题。目前我国事实上已出现了大量的隐名合伙形式，其优势性已为社会实践所证实。隐名合伙制度现己成为律师事务所、会计师事务所等机构改制的理想模式，受到广泛的关注。

（3）立法上的伏笔

确定隐名合伙立法，与现行法律并无冲突。如前所述，现行立法并未确立隐名合伙制度，但规定隐名合伙人可以分享合伙利益，仅以出资为限承担有限责任，与《民法通则》的规定并不冲突。从《民法通则》关于“个人合伙”的规定看，合伙人对合伙债务也并非绝对的承担连带责任。以《民法通则》第35条为代表，其“法律另有规定的除外”既可指现行的立法另有规定的除外，也可以理解为今后在特殊法或者单行法中再作出新的规定。因此，在现行立法缺位的情形下，对隐名合伙作出补充规定，符合立法的本意，也是完善和发展我国合伙立法的有效措施。^[18](P33)

关于隐名合伙的立法模式，有一种观点认为，通过司法解释和立法解释的方式实现；有一种观点认为，将其规定于《合同法》之中，其理由是隐名合伙实际上是一种有名契约，将其规定于《合伙企业法》之中不合适。第一种主张显然不妥：作为一种独立的制度，显然不能靠司法解释和立法解释来确立。对于第二种主张，也不能采纳。在《合伙企业法》未颁布之前，即对“分别制定合伙企业法，合伙合同法”这种观点提出批评：“这一思路实际上是在无民商分立的条件下，却偏要重复民商分立的错误。”而且将隐名合伙规定于《合同法》之中是不是会使现行“多标准、多层次”的合伙立法状态更加混乱呢？对隐名合伙的立法涉及到我国合伙立法的立法道路问题。我国合伙立法一直走的是主体立法之路，我国民法通则中就将合伙放在主体法中加以规范，而在合伙企业法制定时又有制定一部合伙法还是一部合伙企业法的争论，最后还是按照主体法的思路制定了《合伙企业法》。主体立法的原则是强行性规范，而合伙形式和内容的多样性是主体立法下的合伙无法体现的。关于合伙立法道路，主体立法与行为立法并不是截然对立的，相反，立法技术的恰当运用是可以实现两者的完美结合的。如德国，在商法典中规定了商事性质的合伙，又在民法典中规定合伙契约，日本的做法差不多与此相同；《俄罗斯联邦民法典》在第一编主体法中规定了“商合伙”，又在“债的种类”下的第五十五章中规定了“普通合伙”，《意大利民法典》中也有类似做法。各国或地区都采取了不同的立法形式对隐名合伙制度作出规定，这种立法形式的多样化和差异性是由各国或地区之实情和法律传统的特点决定的。我国现行民商立法采取民商合一主义，即由民法统一调整社会主义商品经济关系的若干法律原则，进而根据这些原则制定若干单行的民商事法规。^[19](P44)有鉴于此，我国在隐名合伙立法上可以作以下选择：

可规定在民法典中。大陆法系一般将合伙划分为民事合伙与商事合伙两大类。其划分标准主要是合伙目的。作为商事合伙，合伙目的必须是从事某种程度或规模的商业活动，即从事商行为，否则，属于民事合伙。商事合伙的形式主要为无限公司，更广泛还可以包含两合公司甚至股份两合公司。采取民商分立的大陆法系国家一般由民法典从契约的角度规范民事合伙，而商事合伙则是由商法典从主体或企业的角度加以规范。在商法没有特别规定的情况下，民法中关于合伙的规定同样适用于商事合伙。相应的，对于隐名合伙，有的国家规定在商法典之中，有些国家则放进民法典。我国并无采取民商分立的趋势，因此学习台湾地区将隐名合伙作为一种有名合同放入民法典应当是可行的。以合同的方式确定当事人之间的权利义务关系，同时对未规定的内容可适用合伙合同的一般规定，这样既充分尊重了当事人的意思自治，便于体现合伙的灵活性，从技术层面上来说也简便易行。我国民法典草案中学者对这一思路也有所体现。^[20](P226)这种方式较为方便快捷，符合我国的国情。

隐名合伙作为一种重要的经济手段，满足了我国经济发展面临的不同需求，能够解决现实中的许多问题和困难。在理论、实践等方面我国已经具备了充足的条件。其它大陆法系国家和地区己经拥有比较系统的隐名合伙的理论并相继建立了隐名合伙制度，尤其是台湾地区关于隐名合伙的规定，对我国具有极大的借鉴意义。我国应从合同角度在民法典中尽快规定隐名合伙制度，以完善我国合伙体系，促进我国社会主义市场经济的发展。

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