摘  要

近些年来，随着市场经济的发展以及城镇一体化进程速度的加快，大量农村人口涌入城市，然而，农村宅基地相关法律制度的运行并不尽如人意。农村宅基地的浪费现象严重：具体表现为户均宅基地面积严重超标，如一户多宅、建新宅不退旧宅；农用房资源大量闲置；农用房隐性交易暗流涌动等。在司法实践中，基于农村宅基地的确权争议诉讼及侵权诉讼时有发生，近些年呈现不断上升的趋势。尤其是有关宅基地使用权中相关问题的存在，引发了许多社会矛盾，阻碍了农村经济社会发展和新农村建设。随着市场经济的发展，宅基地使用权制度亟待完善。本文旨在通过租赁、共建和宅基地换房的三种方式探讨宅基地使用权有条件流转的必要性和可行性，以期对宅基地使用权法律制度的完善有些许帮助。

关键字：宅基地使用权  流转   租赁   共建   宅基地换房

第1章 宅基地使用权制度概论

1.1宅基地使用权的概念

宅基地使用权的概念有广义和狭义之分。广义上的宅基地使用权，是指利用自己或者他人的土地建设住宅及其附属设施并加以利用的权利。狭义上的宅基地使用权，是指集体经济组织成员在本集体经济组织所有土地上建设住宅及其附属设施并加以利用的权利。在我国，土地归国家和集体所有。因此，广义上的宅基地使用权又可以分为国有土地上设立的宅基地使用权和集体所有土地上设立的宅基地使用权。^【1】根据我国《物权法》的规定，国有土地上设立的宅基地使用权被纳入了建设用地使用权。因此，通常所说的宅基地使用权采用的概念，仅指集体所有土地上设立的宅基地使用权。那么，关于宅基地使用权的概念，是指农户依法享有对集体所有的土地占有和使用以及自主利用该土地建造住宅及附属设施的权利。

我国《土地管理法》第62条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出租、出卖宅基地的，再申请宅基地，不予批准。”从此法律条文的表述中可以看出，目前宅基地使用权的享有者只能是农村村民，而不包括城镇居民，更不包括法人和非法人组织。宅基地使用权不再涉及城镇宅基地使用权，仅指农村宅基地使用权。

1.2 宅基地使用权的特征

1.2.1主体的特定性

农村宅基地使用权主体只能是农村集体经济组织成员。非农村集体组织成员、城镇居民不能享有该项权利。即只有集体经济组织内的成员或者由其他法规规定的人才有资格向其所在的集体经济组织申请宅基地的使用权。按照某些地方法规的规定，集体经济组织招聘的技术人员要求在当地落户的，回乡落户的离休、退休、离职的干部职工、复原军人和回乡定居的华侨以及港、澳、台同胞，也可以申请取得宅基地使用权。但这事实上是以其已经重新取得了本集体经济组织成员的身份为前提的。这不仅是考虑了农村和城镇的规划，便于行政管理的需要，更重要的是由于宅基地使用权具有一定的福利性质，农民能够无偿取得宅基地，这既是对集体成员权利的一种保障，使农民享有基本的生活居住条件，又能避免本集体内的宅基地外流，从而维护了农村的稳定。^②

1.2.2权利客体的特定性

宅基地使用权的客体，仅限于农村集体所有的土地而不包括国有的土地。它包括建造住宅及其附属建筑物的基地和一定范围庭院用地的集体所有的土地。依据国家土地管理局政策法规司1992年5月28日发布的《关于农村村民“建住宅”含义理解问题的批复》的解释，住宅是指农村村民所建住房以及住房的居住生活有关的其他建筑物和设施，例如住房、厕所、牛棚、猪圈、车库等。

1.2.3无偿、永久的使用性

由于我国农村缺乏起码的社会保障体系，土地依然是农民主要的生活保障，农村宅基地使用权具有了农村社会保障的作用，因此，农村集体经济组织成员申请宅基地所花费的成本除工本费等外，几乎为零。即宅基地的取得是无偿的，只要符合法定的申请条件，就可以取得宅基地使用权，而且使用权人不需要支付使用费。同时，宅基地使用权一般是没有使用期限。农民在取得宅基地使用权后，可以世代使用，任何单位和个人不得随意侵犯。当然，当集体土地依法征收宅基地后，农民有权要求集体再批给其相应的宅基地。即宅基地使用权一经取得，不再消失。宅基地使用权以农户为单位取得，不因户主的变更或者家庭成员的减少而失去原来的宅基地使用权。由于房屋可以继承，所以宅基地使用权实质上也可以随其继承。

1.2.4用途与流通的限制性

根据《物权法》的规定，宅基地只能用于农村村民建造自住的住宅。既不能完全用于经营性用途，如进行房地产开发、建造旅游度假村等，也不能作为生产资料用于投资建厂或开发鱼塘等，更不能为农业目的将宅基地用于种植、养殖和畜牧。由于广大农村居民的收入水平还很低，因此，无偿分配宅基地是保障农民住房、维持农民最基本生活的现实选择。宅基地使用权与集体经济组织的成员资格和福利是密切相关的，因此，其不能作为交易的对象自由进行转让。我国法律对于宅基地使用权的流通进行了极为严格的限制：法律禁止对宅基地使用权的单独转让、出租、抵押、赠与等流转行为。现有农村宅基地使用权不能够单独流转，只能跟随住房产权的转移而变动。即房产所有权和集体土地使用权不能分离。即使流转，宅基地使用权也只能在本集体经济组织成员内部流转。其他任何组织成员或者个人没有权利购买。

1.2.5原始取得数量上的唯一性

《土地管理法》第62 条明确规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。即所谓的“一户一宅”。这个规定的本意是由于广大农村地少人多，土地资源十分有限，为避免土地资源的浪费，所以每户农民只能拥有一处宅基地。但是此项规定仅是针对宅基地的初始申请而言，即我们所说的原始取得而言。它要求申请宅基地的前提条件是，申请者之前并没有宅基地。但法律并未明文禁止农民通过合理合法方式取得两处以上的宅基地使用权。

1.3宅基地使用权制度的历史演变

自20世纪50年代起，我国对城乡居民的建房用地，曾经实行经批准无偿、无期限使用国有或者农村集体所有土地的宅基地使用权制度。可以看出，当时的宅基地使用权主体范围很广，既包括了城镇居民，也包括了农村居民。但是，随着我国城市化进程的加速、城镇房地产市场的蓬勃兴起以及住宅商品化的城镇住房体制改革的深入，我国逐步取消了城市居民宅基地无偿划拨使用制度，对于城镇居民宅基地实行有偿出让制度。于是城乡居民住宅用地制度有了非常明显的差异，形成宅基地使用权制度的城乡“双轨制”。1988年《土地管理法》第41条规定了“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”而在1998年《土地管理法》中只在第62条规定了农村居民的宅基地，而无关于城镇非农业户口居民使用农村土地建设住宅的规定。2004年修改后的《土地管理法》也只在农民集体所有的土地依法用于住宅建设的场合，使用了“宅基地”一语。这说明此时“宅基地”仅指农村集体土地上用于建造住宅及附属设施场合的土地，而不包括在国有土地上建造住宅的土地。2007年10月1日正式施行的《中华人民共和国物权法》虽然删除了物权法草案中禁止宅基地使用权流转的相关规定，但也并没有放开宅基地使用权的流转，而只是规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”2008年10月，十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中，对农村土地改革问题做出了具体的表达，给出了明确的发展方向。该决定对农村土地承包经营权的流转，建立城乡统一的建设用地市场等都做出了重大决策，此举必将对我国的农村土地改革产生深远的影响。关于宅基地制度改革方面，文件中虽然没有明确作出具体规定，但也原则性的提出要“完善宅基地制度，加强宅基地管理。”如何完善宅基地制度这个问题，为理论界和实务界提出了新的法律思考，也为宅基地制度改革留下了灵活的空间。同时，郑重提出要“保护农户宅基地用益物权”，这为宅基地制度改革定下了基调：既以保护农民对宅基地的权益为重要前提。由此可见，尽管没有提出细致的宅基地流转的新政策，但可以这样认为，怎样规范宅基地合理流转的新课题已经进入了最高决策层的视野并且被纳入土地新政启动的范畴之内。

从上述宅基地使用权的演变过程，我们可以分析出，宅基地使用权本身具有无期限性，法律保护城镇居民私有房屋的所有权。享有私有房屋所有权的城镇居民，仍享有宅基地使用权。因此，目前，我国宅基地使用权实际上包括农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权两种类型。由于目前城镇中历史遗留下来的个人私房和新中国成立后依法申请建造的个人私房所享有的城镇宅基地使用权，或因房屋的不存在而消灭，或为了公共利益等原因被国家收回。因此，对城镇居民私人房屋来说，国有土地使用权将逐渐取代宅基地使用权。农村宅基地使用权将成为我国宅基地使用权的唯一类型。^【2】

1.4宅基地使用权法律性质

关于宅基地使用权的性质，《物权法》颁布之前，主要有福利说、物权说、成员权说三种观点。^【3】福利说认为，宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利，是农民的安身立命之本。宅基地使用权是集体组织成员享有的福利保障，由使用权人无偿取得并无偿使用，目的是实现土地所有权特定的制度功能，即确保每个需要土地的建房成员获得土地，实现居者有其地的目的。福利说以鲜明的福利色彩解决农民的基本居住问题，肩负着维护农业生产、农村稳定的重要使命。物权说认为，宅基地使用权是一种用益物权。所谓用益物权是指对他人所有的物在一定范围内加以占有、使用、收益的物权。具有三项法律特征：一是占有性，即用益物权必须以实体上支配用益物为成立条件；二是独立性，即用益物权人基于某种原因取得用益物权后，就拥有了与所有权相抗衡的独立物权；三是用益性，是以物的使用、收益为目的的物权。宅基地使用权是宅基地使用权人就宅基地的使用价值进行支配的权利，权利人能事实上对其独立地占有、使用、收益，因此其完全具备用益物权的三性，属于用益物权。成员权说认为，宅基地使用权是基于成员身份取得的，成员资格丧失，其所有的宅基地使用权亦消灭。我国现行农村宅基地使用权首先强调的是它的成员权属性，其用益物权属性的发扬是理论法学在新环境下的挖掘结果。此三种学说各有其合理性，福利权说强调福利保障，以实现居者有其地为立法宗旨；物权说强调对物的有效利用；成员权说则反映了权利人人平等，应当进行公平分配。可以说，只有将这三方面含义进行融合才能理解完整意义上的宅基地使用权。

而在《物权法》起草的过程中，宅基地使用权是否应该作为单独的一种用益物权类型，还是和城镇国有土地使用权合并规定，学者们曾经有过不同的意见。梁慧星教授主张在中国的用益物权体系中，设置宅基地使用权，是对建设用地的使用，与地上权是一致的概念，包括原有的国有土地使用权和农村宅基地使用权。^【4】这一思想体现在梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》中。但也有学者认为农村宅基地使用权是一种特殊的用益物权，不同于地上权，应在物权体系中予以单独确定。如王利明教授认为，鉴于农村宅基地与集体经济组织成员的资格具有紧密地联系性，与城镇宅基地有所区别，在物权法立法时，应将宅基地使用权限定为“农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利。”^【5】最后《物权法》将宅基地使用权规定为独立的用益物权类型，与建设用地使用权相并列。应该说《物权法》的这一设置具有深远的意义。物权法区别于合同法的一个重要特征就是具有本土性，它与一国的社会现实、经济制度、政治制度、民族文化传统紧密联系。正是出于对我国的国情考虑，现行法律才把宅基地使用权规定为保障广大农民居住条件的特殊用益物权。

第2章 宅基地使用权制度运行的现状及因素

2.1 宅基地使用权的取得

2.1.1宅基地的概念及对“一户一宅”的理解

宅基地是农村集体土地上的户基地，具有特殊的法律性质。具体是指由农村集体经济组织按本省规定的户均标准，从村集体所有的土地中，无需缴纳使用费，以无限期使用的方法划拨给本集体经济组织成员使用的土地。我国对宅基地的界定有严格的标准，一是宅基地的所有权为集体所有；二是宅基地形成的法律依据存在于国家土地利用的整体规划范围内。^【6】

《土地管理法》第62 条明确规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。即“一户一宅”。但是，在现实中存在一户村民同时拥有两处以上宅基地的情况。如按照《土地管理法》申请取得一处、继承父母在土改中分房取得的宅基地一处、儿子成家又申请一处（但并不分户）、接受他人赠与房屋取得一处、接受他人房屋转让取得一处等等。^【7】通过前述这些方式取得的宅基地完全有并存的可能，这就涉及到对“一户一宅”的理解，1997 年《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》中规定“农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地，多出的宅基地，要依法收回集体。”而关于“一户”的概念，土地管理法规、政策并未说明。通常“一户”是以公安部门登记的户口本为准，事实上包括了不应分户而为占用宅基地分户的和已达到分户建房条件仍与父母共同居住的等各种情形。实践中往往是，根据儿子的数量作为一户的依据，甚至在未成年之前就已经确定未来的宅基地。

2.1.2宅基地使用权取得的相关规定

宅基地使用权的取得至少有三种情形：第一种情形是发生在社会主义改造以前，是由宅基地所有权转变为宅基地使用权，这是宅基地性质的根本转变；第二种情形是无偿取得宅基地。如果村民需要宅基地，通过申请批准无偿取得宅基地。这发生在20世纪60年代以后；第三种情形是有偿方式。一些地方实行的宅基地有偿使用制度，这发生在20世纪80年代后。

根据《中华人民共和国土地管理法》第62条第二款的规定，村民申请住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，县级人民政府批准后，由农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。宅基地使用权的取得方式为通过申请无偿取得。法律及有关规定一再坚持“一户一宅”原则，并且明确规定了宅基地面积标准，对于超出标准的部分，各地依照我国土地管理局1995 年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》，按实际使用面积确定为集体建设用地使用权，采取有偿使用原则。对农村因继承等原因拥有两处以上宅基地的普遍情况，各地一般多采取鼓励农民退出宅基地，对宅基地上的建筑物进行补偿或收取有偿使用费的做法。

目前，有一个很流行的观点，就是建立宅基地使用权的有偿使用制度。因为现在农村已存在宅基地分配不均，批少占多等问题，这与无偿取得宅基地使用权有很大的关系；^【8】还有一种意见认为，完全实施宅基地有偿使用制度，多数农民难以接受，因此主张对保障基本居住的宅基地部分，继续采用无偿取得制度，对超出基本居住范围的部分实行有偿使用制度。对这一问题的认识，不能想当然的得出结论。论及有偿使用，那么如何实行？主体是谁？收取费用的依据是什么？标准是多少？用途又如何？这都有待法律的进一步明确的规定。

2.2 宅基地的利用现状

2.2.1隐性交易大量存在，纠纷不断

现阶段农村宅基地自发暗地流转成为一种趋势。据2004 年《北京农民宅基地与房产制度研究》课题组对北京市朝阳区等三个区各选择的1～3 个村的典型调查看，宅基地自发流转已占宅基地总数的10%左右，有的甚至高达40%以上。从审判实践方面来看，有关农村宅基地流转的案例正呈逐年上升趋势。以某县365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注为例，据统计，2008年审结有关宅基地纠纷案件为125件。2009年审结案件为267件。同比上升12%。2010年，截至第三季度，已审结相关案件298起（尚有56件未审结）。宅基地使用权的相关问题是关乎民生的大问题。相关纠纷案件数量的上升，隐性交易也正渐渐走进人们的视野。如下，举两个案例予以说明。

【案例1】张某系定州某集体经济组织村民，其所在村坐落于城乡交界处，属城中村。地理位置优越。张某儿子在城中有房，张某与其妻搬至城区和儿子居住。为保证农房的利用价值，其私下以10万元的价格将房宅卖与城镇居民吴某。随着河北省“三年大变样”步伐的加快，张某所在的村面临改造。张某反悔，遂与吴某发生纠纷，诉至365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注。请求确定房屋买卖合同无效，并限期令吴某搬离。

本案中，张某所在的村还并未改造，其宅基地的性质并未改变。即土地性质并未转化为国有，仍为集体所有的土地。张某仍享有集体经济组织的成员资格。购买该范围内的房屋，仍然应该认定为是农村房屋的买卖。根据我国现行法律的规定，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注判定，此买卖行为无效。买卖合同也无效。

【案例2】刘某系定州某乡少数民族聚居村村民，其在1977年经村委会同意，获得本村一块宅基地。刘某某系该乡另一村村民，1989年，刘某将宅基地上的房屋卖与刘某某。后由于省高速公路规划建设，将该处作为高速公路进出口处，该处房屋遂成为临街房。刘某将刘某某诉至365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注，要求确认房屋买卖合同无效，房宅属于自己所有，刘某某只是房屋的实际使用人。

本案中，根据国家有关部门曾经出台的相关文件是禁止城镇居民购买村集体所有性质的宅基地和房屋。但并未禁止向其他农民身份的主体去转让宅基地和房宅。但是，由于农村房屋转让并没有规定为强制登记，在此情况下，宅基地使用权并没有转移，而曾经的买受人也只是名义上的所有者。这就相当于是房屋的所有人和宅基地的使用权人是两个不同的独立主体。在这时，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注只能根据双方所提供的证据，看曾经的交易是否是双方自愿，公平的进行，如果是，则认为买卖合同有效。

2.2.2宅基地资源闲置现象严重

现在每年有大量的农村居民涌入城市， 特别是农民工，数量庞大。他们有的在城市安家落户，购买了房屋。或者大多时间居住在市区，很少回农村住房中居住。但由于宅基地和房屋价值的现实存在， 而且中国人“落叶归根”的思想的存在，使得农村居民并不愿放弃原房屋及宅基地。而同时虽然宅基地权利人在外地， 但是由于本人身份并未脱离集体组织，集体组织也就无权收回宅基地。大量农村房屋搁置，“空心村”现象逐渐浮现出来。大量的旧房无法得到利用、新宅基地却不断申请、耕地被用于开发为住房用地的现象十分普遍。土地利用率低下，浪费了社会资源，既不利于农村人口流动，更不利于农村经济的市场化进程。^【9】

2.2.3宅基地面积严重超标

建新宅不退旧宅。农村建设用地总体规模虽然十余年来增幅不大， 但与我国快速城市化引起的乡村人口迅速减少趋势相比较， 农村建设用地增长幅度并不合理。这种现象出现的原因之一是由于农村居民获得宅基地所需花费成本几乎可以忽略不计。而在农村宅基地隐性市场中， 宅基地使用权可以转换为相当数量的货币资本。^【10】因此， 农村居民热衷于申请宅基地， 甚至把农用地开发为宅基地。这使得现有人均农村宅基地面积超标。同时，由于现行法律允许宅基地在本集体经济组织成员间流转，有条件的农村居民通过购买他人住房可以合法地拥有多处宅基地，违反了“一户一宅”原则， 并且导致了土地资源的极大浪费。

2.3宅基地利用现状的成因

2.3.1利益驱动因素

根据国务院发展研究中心课题组的报告，在土地增值部分中，农民得到其中5% - 10% ，乡镇得到15% - 20%，地方政府得到20% -30%，房地产商得到40% - 50%。可以说，占我国人口近60%的农村人口却没有享受到城市化、市场化、工业化带来的“土地资本效益”。作为一名“理性的经济人”，趋利避害，追求利益最大化，是人之本性。农民或为进一步发展农业生产，或为投资于非农业经营，或为在城市购买房屋，都需要大量资金。而农民除了土地外，很少有“闲钱”。因此，农民愿意、也急切希望将其所掌握的资本之一宅基地投入市场。因此，在具备买卖需求的情况下，即使现有法律法规限制了宅基地使用权流转，民间的宅基地隐形流转以及“隐形市场”也会在经济利益的驱动下自发组织起来。

2.3.2城乡一体化进程加快因素

尽管国家对农村宅基地的控制非常严格，但是实际生活中，城乡结合带的城乡人口的对向流动已经成为一种趋势。尽管农村宅基地使用权制度也旗帜鲜明地选择了保障农民居住权的制度价值取向。但伴随中国经济制度的改革、户籍制度的松动、农村社会保障制度的初步建立，从而推动城乡一体化的进程不断加快，大量农村居民进入城市。当农村居民进入城市后，其在农村的房屋闲置下来，既造成了土地资源的浪费，也成为阻碍农民定居城市的一大阻力。因此，农民急于出手这一“烫手山芋”。而另一方面，城镇居民由于现有城区房价的压力，以及享受田园生活的需要，逐渐将眼光转向交通、卫生、服务等日益完善的小城镇、城乡结合部，愿意在此购置房屋。城乡一体化进程的加快，间接地促进了农村宅基地使用权的自发暗地流转。据调查，城乡结合部地区，农村宅基地私下流转比例已经达到10% - 15%左右，有的地方甚至达到40%以上。^【11】

我国是一个农业大国，农村基本国情是人多地少。农村生产力水平低，农民收入水平最低。据有关资料显示，现在美国、日本、德国、英国等国家的农业劳动力占其本国总劳动力的比例分别为3%、5%、3%和2%。而我国占55%。发达国家的农村劳动力总量只有数百万人，少的也就几十万人，而中国任何一个省（包括直辖市或自治区）都会远远超过这个数字。我国有9.4亿农民，但是实际上居住在农村的人口为7.5亿。^【12】有接近两亿的农民已经转移到城市。农村劳动力至少为4.7亿人口。从事第一产业的农村劳动力占全国总劳动力的55%。发达国家的一个农场就拥有几百亩或数千亩土地。而中国农民家庭人均只有6亩多地，其中包括耕地、山林等。中国社会科学院农村发展研究所研究员党国英认为，我国农村家庭要过上像样子的生活，并维持一定的经济规模，每个农民应该拥有50亩土地，这样农村劳动力至少有80%必须转移出去。就是说现在近5亿的农村劳动力应该有四亿要在城市经济部门就业。去掉已经在城市就业部门的1.8亿，还要有2.2亿劳动力需要转移。^【13】按照现在两亿农民在城市，每人0.5亩宅基地面积计算，在农村这个天地里，有1亿亩宅基地空闲。在这狭小的田地里劳作，很难富裕起来。要过上富裕的生活，必须走出去。于是就出现了“空心房”、“空心村”。

2.3.3制度缺陷因素

构建农村宅基地使用权的目的，在于保障农村居民的居住权。其本身具备社会保障这一功能。因此，农村居民在申请宅基地时，理论上是无偿的。即使由于一些原因（如申请耕地为宅基地时），需要交纳费用，但比起宅基地在市场中的价值，此笔钱也是微乎其微。在成本远低于收益的情况下，农民热衷于申请宅基地，从而刺激农村宅基地使用权自发流转的境况。中国《土地管理法》第62 条规定，“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。”在实践中，由于其审核、审批的程序未被严格规定且缺乏监督机制。因此，权力的行使往往就落在了乡（镇）一级，甚至较为强势的村一级，从而使审批权进入与人情关系的博弈之中，造成乡（镇）干部及村干部以权谋私、越权划拨，这使得大量的农村宅基地被申请下来，并源源不断地输送至“隐性市场”中。

目前法律上限制农村宅基地使用权流转，但全国各地都在进行宅基地流转改革，其内容与形式尽管并不全然相同，但宅基地流转的实质已十分明显。由上可见，农村宅基地使用权的自发暗地流转符合市场经济发展的需要，但由于缺乏法律规制，农村宅基地使用权流转行为混乱，占有耕地现象严重，交易纠纷不断。现有法律法规对于农村宅基地使用权流转的规定杂乱无序、体系模糊，加之农村宅基地使用权及其附随房产的登记属于任意事项， 使得农村宅基地交易存在不稳定，纠纷不断。根据我国现行法律、法规，农村宅基地属农村集体所有，农民对自己依法获得的宅基地只有使用权，没有处置权。但是，对农村宅基地上已建成的住宅是否可以转让，国家现行法律、法规没有明确的禁止性规定和明确允许转让的规定。目前来说，相当一部分学者都是持这样一种看法，宅基地使用权可否转让，这里实际上涉及两个问题：一是宅基地使用权可否单独成为交易对象；二是私有房屋可否依法自由转让，宅基地使用权可否随住宅所有权的转移而转移。在土地公有制的条件下，宅基地使用权不能单独成为交易的对象，但不能以此而否认宅基地使用权可随房屋所有权的转移而转移，更不能为了禁止宅基地使用权的转移而限制或禁止房屋所有权的转移。但是在实际生活中，确实存在单独交易宅基地使用权现象，而且未建房的宅基地比已建房的宅基地更好交易。对于宅基地流转的问题，我认为应当从历史的角度和现实的角度来进行综合的分析。宅基地原本就属于农村集体所有，基于我国城乡二元体制，国有与集体所有的划分，宅基地的所有权就过渡为宅基地使用权。但农民的私有观念却并未随之改变，这一点农民对与土地承包经营权的认识比对宅基地的认识更理性一些。毕竟宅基地为自己祖祖辈辈所居住、传承，认为归自己所有是理所当然的事情，当然的就有权利进行处分，另外一个方面来看，在自己的宅基地上建造房屋，自然房屋的所有权也是归自己所有。

2.3.4 社会保障体系因素

通常的说法是，农村宅基地自由流转会导致农民的社会保障出现问题，认为土地是农民的生命线，起社会保障作用，允许自由转让将使农民很容易失去生命线。同时，由于我国农村医疗、养老、生活保障制度都不完善，宅基地使用权和土地承包经营权是农民赖以生存的保障。宅基地使用权本身具有身份性质和福利性质，因此很多学者认为目前不宜完全放开这两种权利流转和抵押。例如有的认为，住房和宅基地是农民安身立命的最后保障，如果允许转让或抵押，一旦农民难以偿还贷款，或者进城打工者无法在城市立足，就会酿成无依无靠、无居无业的社会悲剧。还有学者认为在农村尽管没有成型的社会福利保障系统，但广大农民可以通过耕种土地来获得一个相对固定的收入，因而寄希望于通过这部分收入来解决广大的农民的基本生活问题。这也就是通过农民耕作自己的土地来给自己提供“保障”。

事实上，所谓社会保障是指社会(以政府、社区、企业或其他社会组织形式为代表)承担义务，向公民提供养老、医疗、失业等保障。^【14】因此，有学者认为，宅基地是农民的生存之本，禁止宅基地使用权的流通是保护农民的生存权。的确， 农民的房屋（与城镇居民的住房一样）是十分重要的， 保障农民有其屋是保障农民的基本生活（或生存）条件的需要，但这种保障能够通过限制或禁止农民房屋的交易来实现吗？理性地分析，农民将房屋抵押或转让可分为两种情形：一是有多余的房屋，想将多余的房屋变现。此种情形下，不会涉及生存问题；二是没有其他财产可用于融资而又急需资金，不得不将其住房抵押或转让，以取得急需的资金。

对于被保障者而言，享受保障则是他本人的(亦即“私有”而非公家的)权利。随着社会经济的发展，农民收入增长明显滞后于城市居民。而医疗、教育等费用的增长也明显高于农民收入的增长，因此越来越多的农民开始入不敷出。而且，更为严重的是当前很多地方政府在征用农民土地的过程中，并没有足额地支付相应的补偿费用。目前，由于房地产的高额利润，部分地方政府为了短期利益，出现征地不公的现象。各地和各级政府频繁、大量地为商业目的用地，征收农村集体土地所有权及农户的土地使用权，却往往不能给予公正补偿。地方政府通常以极低的补偿代价收回农民的土地，然后以市场价出让给用地的企业，以此获得市场价与补偿价之间的差额。这种一级市场的供地模式弊端在于，供给者只有一个，但是市场上的需求者却是无限多个，这样的垄断形式必将造成商品的价格上扬，扭曲了商品的真实价格。这些行为还导致严重的不公正和诸多拆迁户的生活陷入困境，甚至诱发诸多社会问题。这就相当于，一些既定的事实由于得不到制度的认可和缺乏产权的有效界定，导致了经济行为的低效率运行，而同时制度的初衷却又由于有违经济规律而无法得到充分的贯彻落实，使得制度本身失效。因此，实际上出于对农民生活保障考虑的限制性措施成了农民致富的桎梏，而指望仅仅通过“福利性土地政策”也很难真正实现农民福利保障；因而物权法对农民作出的“慈母型的关怀”也并没有得到广大农民的认同。实际上，根据Samuelson (1954)在其经典论文《the pure theory of public expenditure》中的理论，在市场经济条件下，公共品的边际成本应该等于私人经济愿意支付的价格。这也可以近似的认为，允许农村宅基地的自由流转，实际上就类似于一次性买断对农民本来的福利保障，并且如果是按照市场价格进行交易的话，国家以这种方式提供的福利保障和农民通过交易农村宅基地二者的收益是近似等价的。而对于耕地的保护而言，笔者完全赞同在中国特殊的国情下保护耕地的极端重要性。

第3章 宅基地使用权流转

3.1宅基地使用权流转的概念

宅基地使用权流转是指宅基地使用权在市场中，在确保国家耕地总量和宅基地总体面积严格得到保护的前提条件下，宅基地使用权人对自己的宅基地及其房屋享有租赁、共建、宅基地换房等权利。宅基地使用权人将宅基地使用权进入流通领域，并通过市场做价评估，以“自愿有偿”的原则，进行市场交易。从而盘活原有宅基地存量资产，实现宅基地使用权在流转中的财产价值的行为。

3.2宅基地使用权流转的必要性

3.2.1从哲学角度看，有关农村宅基地使用权流转相关法律问题的完善的必要性

唯物辩证法认为，世界上的任何事物都是发展变化的。变是绝对的，不变是相对的，肯定一切、否定一切都是错误的，静止的观点、一切不变的思维都是形而上学的。实践出真知，实践是检验真理的唯一标准，同理，实践也是衡量某些现行法律、法规条款是否需要修改、完善的唯一标准。城市居民住的整洁舒适的高楼，而他们在农村的住所几十年仍然是那套旧房屋；城市居民的房屋不愿意居住，具有可以出租，可以买卖等权利。而现行有关法律规定没有赋予农民宅基地使用权流转的权利。他们的房屋不能对外出租，只能空闲。这种鲜明的对比形成强烈的反差，震撼着广大农民的心。当然，法律对客观事物的变化，会有一定的滞后性。但凡事都有限度，如果允许这种滞后性长期存在下去，势必会适得其反。也就是说，原有客观事物已经发生新的变化，并向前发展了。那作为原有的有关某些事物而制定的法律、法规都应随着变化而修改、完善和补充，使其适应变化的客观事物，从而与时俱进，促进客观发展的事物更加朝着好的方向发展。反之，如果面对客观事物发展的新变化、新情况熟视无睹或者是墨守成规，那么，客观事物发展的新事物所带来的新问题会愈来愈多，问题会变得愈来愈复杂。这些新出现的问题对原有法律、法规的挑战将愈来愈大。从量变到质变的规律来看，原有的一成不变的有关法律规定不仅仅成了一只空文，或从某种意义上说，失去了法律的严肃性和权威性。如果有关宅基地使用权流转的问题不引起当今法学界的高度关注，并且不去进行变革和完善，广大农村中的“空心村”、“闲置房”现象大量存在下去，相关的纠纷呈不断扩大的趋势，那么社会深层次的矛盾将会愈演愈烈、愈来愈深，所以，完善宅基地使用权流转相关法律法规是非常必要的。

3.2.2 从政治经济学角度看，宅基地使用权流转的必要性

经济基础决定上层建筑，上层建筑是为经济基础服务的。农村的宅基地属于经济基础的范畴，而作为有关宅基地方面的法律、法规都属于上层建筑的范畴。当前，由于农村大量劳动力向城市流动和农村宅基地使用权不允许流转等客观原因，农村土地上兴建的“小产权房”，农村的“空闲房”、“空心村”有增无减，并且这种现象还会持续下去。众所周知，一切法律、法规归根到底都是为维护人民当家作主的政权服务的，都是为维护社会稳定和促进经济发展服务的，都是为保障公民平等行使权力服务的。面对农村的“小产权房”，闲置的宅基地、空心村，这些与经济有序发展格格不入的种种现象如何才能够解决？笔者认为，非破农村宅基地使用权不能流转之坚冰不可，非逐步修改和完善相关的法律、法规不可。只有这样，才能体现一切法律法规的与时俱进，才能体现上层建筑对经济基础良好的反作用。

3.2.3从市场经济角度看，宅基地使用权流转的必要性

市场经济是开放的经济、自由的经济、法制的经济，在市场经济体制下，要素的自由流动是市场经济有效率的前提。效率与公平都达到理想状态的先决条件是：所有的要素（包括土地、劳动、资本及企业家才能）必须充分而自由的流动起来，因为要素只能在流动中才能找到机会，来实现自身的最大价值。这就要求，对要素的所有者的身份要公平、公正对待，不能进行制度或者政策性的歧视，不然的话，就会阻碍某些要素的自由流动，使某些要素禁锢在囚笼里，那它就没有机会也就没有可能实现其最大的自身价值。这就是不以人们的意志为转移的客观经济规律。现在农民是社会最低的收入阶层，不但承担确保中国粮食安全之义务，而且还要承受许多身份歧视，被称为二等公民。为了增加农业收入，他们不辞劳苦的乘坐火车、汽车，背着行囊远走他乡，来到城市打工，但是他们无法自由的追求其拥有的要素——依附于土地上的宅基地的最高价值。因为宅基地不能流转，空闲的宅基地无法通过市场交易而自由流动，因而无法实现自己所拥有的依附于土地上的宅基地的真实价值，从而导致了宅基地这一特有资源的浪费，堵塞了农民创收增收的渠道。那么，按照市场经济的客观要求，要使依附于土地之上的宅基地的要素自然流动起来，关键在于农村宅基地使用权要流转起来。只有这样，才能将那些空闲的宅基地的“死水”变成活水，并将这带有“微量元素”和“多种维生素”的“活水”，有法有序有度地融入到市场经济的汪洋大海之中，形成汹涌澎湃的价值新潮，发展其无限的生命力、创造力和扩张力。这不仅仅是农村宅基地使用权流转起来所事先预料的必然结果，同时也是其伴随着市场经济发展的必然走向和趋势。

3.2.4从提高城市化率看，宅基地使用权流转的必要性

城市化率高低与否，是衡量一个国家发达不发达、现代化程度如何的一个重要指标。目前，世界上发达国家城市化比例高达70%，而我国远远低于这个水平。改革开放30年来，我们国家城镇人口增加到6.07亿人。城市化率以每年平均0.9的速度上升至46.6%，是全世界城市化增长率最快的国家之一。中国发展基金会今年9月21日发布的《中国发展报告2010：促进人的发展的中国新型城市化战略》中，描绘了我国城市化的宏伟蓝图：“要从‘十二五’开始，用20年时间解决中国的‘半城市化’问题，使我国城市化率在2030年达到65%。”这就意味着，以平均每年2000万人的速度进入城市的话，到2030年基本解决已经在城市和未来进城的4亿农民及其家属的市民化问题。

诚然，城市化比率不断提高是件利国利民的大事，国家关于提升城市化比率的宏伟蓝图鼓舞人心。但就目前来讲，喜忧参半。有资料显示，目前我国有两亿农民在城市居住，由于我国对农村宅基地使用权制度层面的限制，农民的房屋不能自由流转，从而导致了全国近1亿亩宅基地的闲置。如果按照每年2000万人的速度进入城市的话，那么，就是在现存1亿亩空闲的宅基地基础上，每年将累计增加1000万亩闲置的农村宅基地。截至至2030年，全国至少有2亿亩空闲宅基地摆在面前。由此可见，解决大量闲置的宅基地，让宅基地使用权进入流通已是当务之急的大事。

3.2.5 从实现“同地同权”和新农村建设的角度看，宅基地使用权流转的必要性

在《物权法》中，与农村宅基地使用权处于相同位阶的是城镇建设用地使用权。两者的目的都在于营建建筑物，为公众居住所用。但现行的法律制度对两种土地做了区别对待：后者能够在土地市场中自由流通，前者的流通收到严格的限制。按照“同地同权”原则，农村宅基地使用权也应当可以同城镇建设用地使用权一样，投入流通领域。即为农村宅基地使用权人办理集体建设用地使用权证，实现其市场经济价值。不实行“同地同权”，就不能实现宅基地使用权的流转，有失农民创收的渠道，有失公民平等行使的权利，有失社会公平与正义。

2006年2月，中央财经领导小组办公室副主任陈锡文在新闻发布会上指出：新农村建设后，农民数量会继续减少。根据我国的国情，没有广大农民的小康，就没有中国的小康；没有农民的富裕，就没有中国的富裕；没有农村的现代化，就没有中国的现代化。新农村建设是实现农村小康的必由之路。而新农村建设又是一个庞大的系统工程，它包括基础设施的兴建、农村危房的改造等等，这都需要大量资金的投入。尽管国家每年投入达到5000多亿元人民币，但也是杯水车薪。有专家估算，新农村建设的全面启动需要每年投入的资金至少为3万多亿元。解决这个重大问题的出路在哪？关键要让农民富起来。在我国农村，尽管国家通过取消农业税和加大种粮补贴力度等一系列措施，但人多地少的现实状况我们不能回避。农民人均耕地只有6亩多地，就是种金子，也富不起来。为追求财富，大批农村劳动力涌向城市。一方面导致农宅空闲，而与此同时农宅及宅基地使用权却又不能进入流通领域，造成资源的闲置浪费。此种现象与“同地同权”和新农村建设都是格格不入的。

3.2.6从保护农民土地及实现农村土地财产权角度看，实现宅基地使用权流转的必要性

3.2.6.1 保护农民土地的需要

有人认为，如果容许宅基地进入流通领域，城镇居民到农村购置宅基地会使农村土地减少。但我则认为，只要我们严格控制农用地转为建设用地这个关，严格遵守宅基地的原始取得程序，严格执行农村乡镇规划和用地计划，严格管理宅基地流通市场。通过制定法律、法规和政策来规范宅基地使用权市场行为，是能够限制滥用耕地的行为。事实上，保护耕地的关键不是在于农村宅基地能否流转，而是在于如何严格执行现有的法律制度。如果容许农村宅基地使用权流转，应当对流转的程序做严格的规定。严密的规定与切实的执行相结合，使得宅基地现行流转中多申请、乱占地（尤其是耕地）的现象得到抑制，这对于当前日益稀缺的农用地将起到保护作用。

3.2.6.2 实现农村土地财产权的需要

 当前，由于人均农村宅基地数量的超标，以及“空心村”的存在，使得出现大量农村宅基地闲置的局面。与此同时，由于城镇一体化的快速发展，使得市场对于土地的需求越发激烈。但国家能够提供的土地数量难以支撑市场的期盼。如果容许闲置的农村宅基地流转，将有利于盘活闲置农村宅基地，有利于合理分配资源，提高土地使用效率。满足市场的需要，缓解高额房价，化解经济发展与保护耕地的矛盾。但是分析现有宅基地使用权的流通，可以发现，农民宅基地并没有实现财产权。具体分析如下：一种在于集体内部成员之间的转让。但由于申请新宅基地的无偿性，加之农民手中无过多的货币资本，这种流通方式运用很少。绝对数量的宅基地入市，是通过土地征收而加以实现。而由于中国目前土地征收制度的缺陷，如公共利益界定不清、土地补偿标准过低等，使得这一实现和保护公众权益的制度本身演变为侵害农民土地财产权的工具。农民的土地权益受到公权力的威胁，却无法自保。这也是当前农民对于农业生产缺乏干劲，农村土地闲置局面普遍存在的一大原因。如果农村宅基地可以进入市场，农民与其他主体处于平等位置，其土地财产权能够得以充分实现。农民集体就能以土地所有者身份，以平等的市场主体与作为市场主体的土地使用者讨价还价，在市场交易中获得宅基地使用权的市场价格，而不是补偿价格，这样农民就能得到比征收补偿更多的对价利益，用于保障其基本生活和解决再就业的困难，所以说，从实现土地财产权角度看，宅基地使用权流转起来也是十分必要的。

3.3 宅基地使用权流转可行性

   我国现有2000多个县，500多万个自然村庄，分布在在大江南北、长城内外。各地自然条件、居住环境、经济状况、文化底蕴等情况千差万别。中国农民人口占全国人口的65%，宅基地的问题是关系国家民生的大事。农村稳则国家安。因此，宅基地使用权的流转要着眼于统而不死、活而有序、序则不乱、不乱则稳。稳中求进、进而有法、法而有道、道而则行、行则顺畅这样一种总体的指导思想。基于此种考虑，对农村宅基地及其房屋绝对的放开，而进入市场是不妥的。然而，农房作为农民的私人所有财产，完全限制进入流通市场更是不妥的，所以要允许其以合理的方式进入市场。

3.3.1 租赁

3.3.1.1 租赁制度

    针对如何解决农村宅基地问题，大致可分为两大派，一是所有权改革派，要求改变目前农村宅基地所有权的主体；二是土地使用权改革派，坚持在现有农村宅基地集体所有的制度框架下改革宅基地使用权制度。在所有权改革派中，又分为私有化和国有化两种观点，前者建议赋予农民私人土地所有权，实行一定比例的农村土地的私有化，后者则干脆建议将农村土地全部实行国有化，再由农民通过一定的方式取得国有土地使用权。土地使用权改革派的主要思路是坚持农村集体土地所有权，在此基础上给土地使用权松绑，允许宅基地使用权和农村房屋进行转让、抵押，进入合法的流通领域。^【15】以下我将在宅基地所有权主体不发生变更的前提下，浅谈宅基地使用权租赁的流转方式的可行性问题。

土地政策包括宅基地制度改革与问题的最终解决。我国是农业大国，各地区差异很大。目前应在认可将来放开农村宅基地使用权市场是一种发展趋势的情况下，应谨慎从事，循序渐进而行。^【16】 

谈到宅基地使用权的租赁市场，首先要看是否有承租方。据了解，农村宅基地的租赁具有很大的空间。一是先从城市居住的中老年人向往田园生活的角度看。长期居住在城市又没有生活负担的中老年人比较向往田园生活。因为那里空气新鲜、环境清幽，是人们休闲、养生的好去处。但是如果让城市的人长期租住农民的农房，后半生就在农村度过。他们也不尽其然。因为那里离市区大医院较远，一旦有了意外的大病、小病，医疗水平落后，医治并不及时。同时，在城市的这一头，长期举家在外打工的农民因为在城市找到了工作，但是还没有足够的继续在城里买房安家。只能租房。而也有一种心理就是如果在城里发展好了，就不回农村了。但是如果在城市打拼的不是很成功，仍需要回村生活的话，家里的那片热土，还有农宅便是他们的温暖的依靠。二是从城市中的青壮劳动力在农村创业的趋势来看，据有关资料显示，农民走出农村到城市就业，突破了由“单飞式”向“全飞式”的历史性转变。大批农民举家外迁，常年在外打工，脱离农业生产的比例越来越大；与此同时，城市的居民到农村去搞养殖业、种植业、垦荒、造林的人数也呈逐年上升的趋势。城市居民到农村需要住所，于是，租赁房屋成为必然的选择。而寻找闲置的农宅成为他们的首选。可以说，宅基地使用权采用租赁的流转方式，是最具有灵活性，同时又有市场需求。

3.3.1.2 租赁制度的法理

我国台湾地区1999年4月修订的民法债编中第425条第1项规定：“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋使用期限内，有租赁关系。其期限不受第449第1项规定之限制。前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注定之。”；第449条规定：“租赁契约之期限，不得逾20年，逾20年者，缩短为10年。前项期限，当事人得更新之。租用基地建筑房屋者，不适用第1项之规定。”根据上述规定，当因为自由买卖而导致宅基地使用权和房屋由同一人所有变为分别由不同人所有时，在房屋所有权人与宅基地使用权人之间推定有租赁关系。宅基地所有权人不得干涉之。

   由上可以看出，租赁确立的法理依据是：宅基地上房屋为不动产，可以作为单独交易的标的。宅基地使用权做为独立的用益物权，在使用权人取得宅基地使用权证后，可以作为租赁的标的。^【17】一方面由于我国是社会主义国家，土地的性质是公有。另一方面，宅基地与房屋系不能分离且不能单独移动的不动产，故一般情况下，宅基地使用权人及其土地上的房屋的所有权人应为一人。在宅基地上的房屋进行市场交易时，如果将宅基地使用权或者宅基地上的房屋让与第三人，或者将宅基地使用权和房屋让给不同的第三人，除有特别约定，应推断土地所有权人默许房屋受让人继续使用土地。当事人间在房屋使用期限内，对宅基地的使用权推定有租赁权，且其期限不受法律关于一般租赁合同租期之限制。

    可以考虑，宅基地使用权的租赁权的性质定位为债权。即农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地取得作为债权的宅基地使用权的租赁权。房屋买受人可以占有并使用宅基地，达到对宅基地使用的目的。同时，租赁的标的物是宅基地使用权而不是宅基地。

3.3.1.3 宅基地使用权中租赁制度的立法探讨

    第一、宅基地使用权租赁制度的概念。宅基地使用权租赁制度是指农村村民通过市场交易行为将房屋所有权转移给非集体成员，由此推定在非集体成员与该集体成员之间产生对宅基地使用权的租赁关系，以此而建立起来的制度。在这个制度框架内，本集体经济组织成员做为宅基地使用权的出租方，享有出租的权利。新的房屋所有权人应当向本集体经济组织成员支付相应的租赁费用。费用标准由双方自由协商，协商不成的可以请求人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注裁判决定。租赁期限不受《合同法》20年最长期限的限制。建立的基础是农村房屋向本集体以外的主体转让，当然非集体成员以继承或接受遗赠或赠予方式获得农民房屋所有权也会获得对宅基地使用权的租赁权。

    第二、宅基地使用权。村民房屋在售予非集体经济组织成员后，宅基地使用权将处于休眠状态，任何人不得向买受人主张。这样体现了宅基地使用权的福利性和社会保障功能。这符合宅基地使用权设立的目的。一旦农民房屋所有权转移给非集体成员，而宅基地使用权未同时转让，则依法形成租赁关系，从而形成两个主体之间的权利义务关系：一是农户或农民，其一方面是房屋所有权人、出卖人，同时是宅基地使用权人、宅基地使用权的出租人；二是房屋买受人，其一方面是买方，同时是宅基地使用权的承租人。当然这里也存在另一种关系，即房屋买受人和宅基地所有权人——村集体的关系，在此不再赘述。这是宅基地使用权租赁所形成的权利义务关系的形态。当然，在将房屋转让(包括出卖、继承、赠与等方式)给本集体经济组织成员的情形下，同样适用适用宅基地使用权的租赁制度，即在该集体经济组织成员与集体经济组织成员之间产生宅基地使用权的租赁关系。

    第三、租赁权人的变更。因为租赁关系是由房屋买卖而产生，因此在内容上不会有多大变化，可能发生的变更是：宅基地使用权的租赁人将宅基地上的房屋再次转让给第三人，而发生主体的变更，此又分为两种情况：第一，如果该第三人为该集体经济组织以外的成员，则其将代替原来的宅基地使用权租赁人而成为新的宅基地使用权租赁人，第三人在房屋可使用的期间享有宅基地使用权的租赁权，并有义务向村民(亦即宅基地使用权人)支付法定费用；第二，如果前述第三人是该集体组织的成员，则宅基地使用权可以同房屋一同转让，不过第三人应当向原宅基地使用权人支付相应的费用，从而成为新的宅基地使用权人。原宅基地使用权人与法定租赁权人退出三方权利义务关系，取而代之的是第三人与集体经济组织之间的宅基地使用权关系。当然，如果身为集体经济组织成员的第三人只想购买房屋而不打算购买宅基地使用权，应当遵循意思自治原则，法律不宜作强行性规定，在这种情况下该第三人如同第一种情况一样为宅基地使用权的租赁权人，依法享有权利和承担义务。

3.3.2 共建

目前，我国正处在全面深入推进城乡一体化，加快城乡全面现代化的新阶段。但是在这一阶段遇到新矛盾、新问题很多。其中最突出的矛盾是人地紧张。一方面，全国城市计划建设用地以每年800多万亩的速度推进，同时，国家要求全国要必保18亿亩耕地的底线——故此，土地资源显得异常珍贵与紧张；另一方面，农村的老宅基地占地面积大，耕不能耕，用不能用。再加之由于劳动力向城市转移，大量闲置宅基地有增无减。导致土地这一稀有资源白白浪费，显得愈来愈可惜，愈来愈无奈。随着时间的推移，这一矛盾日益凸显起来。那么，解决这一矛盾的良好方略，就是——共建和宅基地换房。

3.3.2.1 共建的概念、法理依据及宅基地使用权流转后的定性问题

   如果说租赁制度为实现宅基地使用权的流转提出了现实的可操作空间，打破了宅基地使用权不能流转的“冰山的一角”，那么对共建模式的引入必将打破宅基地使用权的不能转让的“冰山的另一角”，从而为实现宅基地的流转做出开创先河的重要贡献。

    共建是指农村集体经济组织成员根据自己实际生活的需要，与为自己提供建设资金支持的另一方（以下称为“联建方”）共同向县级以上国土资源局提出共建申请，由村民让渡宅基地使用权，共建方提供资金。在宅基地上建房的行为。此源自罗马法的“以所有为中心”的物权理念，强调所有权的绝对支配原则。保护所有权人的权益，实现物有所属，稳定交易秩序，起到重要作用。但由于社会资源的稀缺性，特别是土地数量的限定性。导致人们在当今重视所有权的同时，逐渐认识到应将资源加以充分利用，以实现其价值的最大化。故日耳曼法“以利用为中心”的物权价值理念逐渐被重视。农村宅基地过于强调其归属性，而限制其流通性、利用性。如果将农村宅基地和最能够利用它的人相结合的时候，则能够最大限度地开发这一资源。   

在共建双方的合同中，明确约定宅基地使用权和房屋的权益。这既不是购买行为，也不是违法建造行为。共建方获得的宅基地使用权并不是传统的用益物权，而是基于合同的债权性的使用权。^【18】村民与共建方一同向市(县)国土资源局提出土地登记申请，由市(县)国土资源局对农户的原宅基地使用证进行变更，为农户自住用地发放集体建设用地使用证，土地用途为住宅，取得方式为“划拨”；为共建方使用的剩余集体建设用地发放集体建设用地使用证，土地用途为非住宅，取得方式为“出让”，土地使用年限参照国有建设用地出让年限或自行协商确定。这就解决了共建方担忧的《房屋所有权》和《集体土地使用权》“双证”问题 。^【19】共建方领到“双证”，并可流通、买卖。^【20】在流通、买卖对象上，既包括集体村民、非集体村民、城镇居民以及企事业单位。这表明共建房的宅基地使用权已经出让给了非农村居民，在流转问题上跨出了极为重要的一步。

3.3.2.2 共建对实现宅基地使用权流转的功能性探讨

第一、共建房符合我国宅基地生存保障的功能。共建方在给农民提供资金的同时，并没有占用集体经济组织规划范围外的宅基地面积。这就在节约土地的基础之上，拓宽了农村的资金渠道，有利于新农村建设。同时也为那些想到农村安家的城市居民提供一个新的渠道。社会资金参与建设，突破了宅基地使用权流转与其社会保障功能冲突的理论障碍。

第二、共建房维护了宅基地所有权的独立性。传统的“先征后转”的行为侵犯了宅基地权属的独立性和平等性，而“直接上市”的行为可能产生的社会危机。而共建行为中，共建方仍可以取得相应房屋及其宅基地的产权，并可流通、买卖，但是宅基地所有权仍然归属于农村集体所有。可见，宅基地共建模式扬弃上述两种模式的利弊，在不改变宅基地所有权权属和和避免现行法律冲突的基础上，实现宅基地使用权及其房屋所有权的让渡，实现多方利益的共赢。同时，要充分考虑这种房屋产权和宅基地使用权分割后的法律问题：第一，要明确规定，共建双方当事人应当约定共建方对房屋产权的期限；第二，共建方转让其房屋产权，农民有优先购买权。

第三、共建房突破了宅基地使用主体的法律限制。我国法律严格限定宅基地的使用主体资格。从宅基地社会保障功能的角度出发，笔者赞同宅基地使用权的出让只能发生在集体和集体成员之间，集体不能将宅基地使用权出让给本集体以外的其他人员；但对于宅基地使用权的转让，受让人的身份不应受到限制。从共建角度来看，第三人的资格已经完全放开，包括集体村民、非集体村民、城镇居民以及企事业单位，顺利突破了城镇居民等其他主体不得在农村购置宅基地的法律瓶颈。^【21】

第四、共建促进农村房屋产权交易。目前，“小产权房”相关的争议有增无减。作为农村产权重要内容的“农村房屋产权、集体建设用地使用权(含宅基地使用权)” 的流转仍然束缚于现行法律的规定，尚不能直接上市自由流转。共建模式以农村产权交易市场为导向，采取“确权、流转、收益、挂钩置换、耕地保护”的方案，通过“还权赋能”的手段，为林权、土地承包经营权、农村房屋所有权、集体建设用地使用权、农业类知识产权、农村经济组织股权等农村产权流转和农业产业化项目投融资提供服务^【22】。为投资者提供良好的投资机遇及发展空间同时，实现了“两种产权、两个市场”的对接，真正促进了农村产权交易。

3.3.3 以宅基地换房为视角，探讨宅基地使用权流转的可行性

3.3.3.1 宅基地换房的概念、基本做法

   所谓宅基地换房，是指农村集体经济组织成员以手中的宅基地，换得城镇中同等居住面积或相当居住面积的住房。即在保证原有耕地不减的前提下，由基层人民政府统一规划，整合和拍卖宅基地这一资源，引导农民集中居住楼房。农民凭着宅基地使用权证和房屋产权证，本着双方自愿原则，换得小城镇内新建楼房中的住宅。原村庄建设用地进行复耕，将节约下来的土地资源整合后通过“招”、“拍”、“挂”卖出。将土地收益一部分用来小城镇的建设，另一部分是发展集体经济，再一部分与农民分享。

宅基地换房的基本做法：当地政府按照国家提出耕地面积不变和总体规划的要求，从本地区的发展大局出发，为推进城镇工业化、现代化的进程，拓展城市发展空间，对农村宅基地统一精心设计，科学规划，合理布局，完善政策，细化措施，统一整合宅基地资源。街道办事处或者村委会按照上级总体要求，根据授权委托书的范围，根据实际情况，对宅基地进行先期规划，在实施置换项目之前，召开村民大会，由95%以上的农户持赞同态度，5%的农户虽然不积极赞同也不反对，才可实施。街道办事处或者乡镇办对该区或者该镇的宅基地“化整为零”后，实施回购。然后进行市场操作，本着“公开、公正、公平”的原则，通过“招”、“拍”、“挂”的方式，利用其中部分土地建设公寓式的住宅。换房，先由农民自己提出书面申请，证明自己自愿用宅基地换房。每户可按照人均30平方米的标准置换房屋。一般来说，是农民宅基地房屋面积一平方米对应一平方米楼房面积。这样农民不花一分钱就可以住上80-100平方米的高标准楼房。新房有房屋产权证，可以进入流通市场。如果原有住宅房屋通过市场评估后不足以一平方米换一平方米的价格，其差价由政府来补偿。由于客观上是不同的村所处的地理位置不同，宅基地价值也不同。如何换地将有一定的价格差别。不同的村的具体情况不同，村民的意愿不同，但是不能通过行政手段强制干涉。在村民搬迁时，政府也要统一一次性给付换房补贴。新住房要安装太阳能热水器，使用天然气。物业费村民免缴。由村集体经济组织从其他开发宅基地收益中统一缴纳。农民集中居住后，所有节约下来的土地或统一组织整理，垦覆为耕地；或者发展高效农业，或用于农业开发或办工厂。收益用于农村建设，帮助农民缴纳社会保险及其他需要公共支出的费用等。这是一种情况。还有一种更值得注意的情况，即节约下来的土地的部分收益应当归农民长期享有。同时，政府要保证村民子女的入托、入学问题。保证劳动力有厂可进，解决农户的后顾之忧。

3.3.3.2 宅基地换房定性及需要注意的问题

宅基地换房属于宅基地使用权流转方式的范畴。换房的实质是宅基地使用权一部分伴随着农民住宅换取另一处住房的所有权而流转，另一部分是伴随着土地开发而获得收益权进行的流转。宅基地在流转过程中由财产变成资本，前一部分财产经过量化换成一套住宅，后一部分财产经过量化变成股权。农户变成股东。这样，宅基地成为农民财产性收入的重要来源。这种财产可以继承，农民由此成为有产者，同时享有了村集体财产和村庄经济性事物的决策参与权、资产处置表决权、收益分配权及管理人员的选择权，这是农村社会稳定的基石，也是宅基地使用权流转延续的必然结果。宅基地换房，在我国历史上没有先例，在国外也没有现成模式可供参考。只是在我国的现实条件下的一种积极探索的方式。在积极的实践探索中，在宅基地使用权的流转中，在农民、投资商、街道办事处（村民委员会）、基层政府四者身份与地位的博弈中，毫无疑问，农民的权益最易受到侵害。的确，基层政府处于宅基地换房的组织者、协调者、服务者和保障者的地位，其不仅要着眼于拓展城市发展空间，满足小城镇规划建设的缺口，还要考虑其他三者的利益的平衡问题。村委会或者街道办事处处于维护集体经济的发展的地位，对于宅基地使用权所流转下来的收益要争取更多的份额收益；投资商手持建设开发资金，掌握着投资和建设项目的主动权，着眼于丰厚的回报上。握有实权的政府部门和官员很容易利用职权搞特权，一旦发生相关纠纷，受侵害方想通过诉讼方式维护自己的权益，在法庭上做到以事实为依据，而且由于现行法律规定在宅基地换房方面是“空白点”，根本做不到有法可依。至此，农民的合法权益最易受到侵害的问题又暴露出另外两个至关重要的问题，那就是相关法律的缺乏与亟待完善及监督机制急需建立的问题。这两个问题不解决，宅基地使用权的流转就不能有法有序的进行下去，农民的合法权益的保护就会成为空话。

3.3.3.3 宅基地换房和共建的共同点与不同点

    共建和宅基地换房都实现了对宅基地使用权不能流转的历史性突破。两者的共同点主要有五点：第一是农民通过转让宅基地使用权，都住上了新房；第二为新房都是“两证”齐全的住房，可以上市交易；第三是节约了大量的土地资源，提高了土地利用率；第四是宅基地使用权都转化为资本，增加了农民的非生产性收入；第五是基层政府、街道办事处（村委会）、投资商和农民的四个主题当中，农民处于最弱势群体，其合法权益最易受到伤害，需要法律保障。两者的区别在于：一是二者使用的区域位置不同。一般说来，共建发生在城乡结合部以外，距离城市较远的农村，属于经济不发达的地区。宅基地换房的地域一般处在沿海经济发达的区域或者城乡结合部或者距城市较近的城镇乡村。宅基地换房的地点在城乡结合处；二是宅基地的利用用途不同。共建是共建方以宅基地承租人的身份将农村宅基地剩余土地作为自己获得市场收益的一种新的投资方式。宅基地换房，是换房后另一部分结余的宅基地或可作为耕地，也可以发展第二、三产业；三是两者使用年限不同。共建中，宅基地结余的土地作为村委会出租的土地，承租方有租赁的年限。而宅基地换房，宅基地的性质有可能发生变化，可以成为国有，政府或许将代表国家无限期使用；四是农民的福利待遇不同。宅基地换房的农民有医疗保险和社会养老保险等福利待遇，自身期盼逐步成为城市市民已经为期不远；参与共建的农民的福利待遇相对差一些，都要真正成为城市市民的身份还要有相当的路程要走。

从以上共建和宅基地换房的共同点不难分析出，两者都符合中国保护耕地的基本国策。都是盘活限量土地资源、保护耕地的实际需要；都是改善农民居住环境，提高其幸福满意度和政府公信力的需要；都是促进农村居民逐步变成城市居民，缩小城乡差别的需要；都是提升城市化率，加快推进城乡一体化步伐的需要；都是统筹城乡规划与社会管理，节约基础设施建设成本的需要；是实现土地集约化使用、多方共赢、利国利民的需要。

3.4严格全面制定宅基地使用权流转的配套措施

    农村宅基地使用权的流转，关系到国家耕地总体面积的有效保护，关系到广大农民的切身利益，关系到农村的土地政策，关系到我国农村的社会稳定与发展。从某种意义上说，也关系到我国社会的长治久安，所以对宅基地使用权的流转要慎之又慎。全面制定系统而又完整地关于宅基地使用权流转的配套性措施是至关重要的，也是必须要深思熟虑的的首要举措。

3.4.1严格制定与本国家、本地区发展相适应的法规

相关的法规可以规定，在保证人均住宅面积达到一定程度以上的宅基地可以自由转让，而未能达标的严格限制其转让；而对于完全放弃农村宅基地的应该确保其在城市是长期、稳定的工作或者是在城市有固定的住房。这样既可以将农民的财产从“死产”变成真正的财富，从而为农民增收致富创造条件，又能防止农民盲目地交易自己的宅基地。当然，也可以要求农民缴纳一定比例的农村宅基地出让金，设立相应的三农基金，以应对可能出现的农民返乡、返贫的问题。

立法中可对宅基地使用权的流转方式与内涵予以阐述。目前我国宅基地使用权流转在法律上可以规定有如下三种方式：租赁，指农村宅基地使用权人将宅基地使用权出租给承租方，承租方支付租金的行为。与农村宅基地出让类似，租赁也可分为住宅连同宅基地使用权一起出租和单纯出租宅基地使用权；共建， 指农村宅基地使用权人， 通过共建方提供建设资金，将宅基地使用权以合法方式一同或分别转移至他人的过程；宅基地换房， 指在承包责任制不变，可耕地总量不减，尊重农民意愿的前提下，以宅基地交换住房的行为。即政府在农村居民聚集区周边建设小城镇。按照置换标准，给予农民一套小城镇住宅，农民放弃宅基地。原有宅基地通过统一组织复耕。实现了保护耕地、有效利用土地资源的目的。为了将“租赁、共建、宅基地换房”三种宅基地使用权的流转方式格式化、规范化，国家应当统一制定宅基地使用权流转合同的范本，将其纳入合同法的范畴之中。各省、自治区、直辖市要根据全国性的法规，结合本地区的具体情况，制定具体、细化的地方性法规。这样，使宅基地使用权在全国法律和地方性法规的框架下，为宅基地使用权的流转拓展出一片新天地，使其纳入格式化、法制化的轨道。

3.4.2严格制定耕地保护措施，以控制农村宅基地的总体面积

尽量少批或不批占用农业耕作用地的宅基地。同时，充分挖掘不宜耕种的土地，将荒地、废地减少。农村村民新建、改建、扩建住宅，要充分利用村内空闲地、老宅基地以及荒地、废弃地。凡村内有空闲地、老宅基地未利用的，不得批准占用耕地。利用村内空闲土地、老宅基地建住宅的，也必须符合规划。同时，还可以积极推进农民聚居的规划，在保障农民权益的前提下，充分挖掘闲置宅基地，加大盘活存量建设用地的力度。这样，在实现农村宅基地流转的条件下，又可以保护耕地。并且，随着农村宅基地使用权的流转，很多在城市立足的农民，将农村仅有的财产流转出去以后，农村对其也基本没有什么吸引力。这势必会导致相当一部分农民迁出农村，甚至转变为居民户口。这样在原有耕地面积不变的条件下，人均的耕地面积将会有所提高。这实际带动了农业耕作用地的合法、有效的流转，从而实现农业生产效率的提高。

3.4.3严格控制农村宅基地总体面积

合理有效地对农村宅基地的产权进行完整的界定，提高农村宅基流转的效率，政府退出农用土地交易，由农民自身充当交易方，提高农民的受惠程度。积极进行费改税的探索，清晰土地交易价格，合理配置资源。同时，可以考虑在补缴土地出让金的条件下“变征为买”。征地的过程中，尽量征用农村宅基地，对于这部分的可以考虑按照市场交易的价格进行购买，这就可以防止农民不增反减的现象，农民的权益也会得到更好的保护。其实，允许实现农村宅基地自由流转比起政府的转移支付可以明显减少交易成本，还可以减少腐败问题。

3.4.4严格执行宅基地使用权登记制度

从现行的《物权法》的规定来看，对宅基地使用权的流转的确采取了谨慎的态度。但这不是明确禁止农村居民以外的人购置宅基地， 可以说是为今后宅基地使用权自由流转的立法留下了足够的空间。同时，宅基地使用权登记制度也为其自由流转创造了条件。我国采用的是实质主义的登记体例，即登记有决定不动产物权的设定、转移、变更和消灭的法律行为能否生效的立法体例。所以，不动产物权的流转需要有登记制度的建立，同样，作为不动产物权的土地使用权，宅基地使用权的流转也需要建立土地登记制度。《土地管理法》第11 条第2 款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农建设的， 由县级人民政府登记造册， 核发证书，确认建设用地使用权”。《物权法》第155 条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的， 应当及时办理变更登记或者注销登记。”可以看出关于宅基地使用权， 法律对它的登记机关和它的转移、变更等登记都做了要求，这为宅基地使用权的流转奠定了基础。

3.4.5严格履行“确权、颁证”程序

确定宅基地使用权主体，具体宅基地的使用面积，四至范围要在宅基地使用权证中明确。村委员会要召开村民大会，通过村内的台账和目前村内宅基地的使用情况进行比照，然后将宅基地使用权人名单和使用宅基地的范围公示。村民有异议的，村委干部或乡镇保存干部要通过走访、协调等工作方式予以民间化解。必要时，如果村民提出仲裁、诉讼，相关的仲裁或者司法部门要全力配合，做好全国土地确权工作的法律保障工作。纠纷或者异议解决后，村民要持村委会开的确权证明信及户口簿、身份证，到县级土地行政部门办理宅基地使用权证，宅基地建房的，要办理农屋房产证。使宅基地使用权及房屋通过“确权、颁证”稳定下来，为宅基地使用权流转做好扎实的基础性工作。

3.4.6严格建立宅基地使用权流转市场，缔造第三方服务咨询机构

农村宅基地虽然具有不可移动的自然属性，但作为一种固定财产，本身必然具有一定价值。由于宅基地地理位置不同，宅基地面积不同，其价值也不同。这就需要建立农村土地的流转市场。通过市场的调节作用，形成市场化的宅基地使用权的流转价格。宅基地使用权的流转是专业性很强的市场流通行为，它涉及到国家的政策、法律，涉及到合同双方或者第三方的权利、义务等各个方面的内容，因此需要社会建立能够提供给社会政策、法律等知识的咨询服务机构，从而可以维护正常的市场秩序，保障宅基地使用权流转市场平稳健康地运行。

3.4.7严格建立全方位多层次的监督体系

为使宅基地使用权流转过程中农民的合法权益不受侵犯，防止流转过程中相关权力主体的权力滥用，必须建立全方位、多层次的监督体系。包括立法监督、司法监督、行政监督、党纪监督及新闻媒体和社会公众的舆论监督。同时，国家土地部门应公布举报电话，并建立相应基金，以奖励举报人。

　　事实上，法律命题的正当性和合理性永远都根源于社会的现实生活。从之前所述可以看到，在目前，我国宅基地使用权流转陷入“禁又不止、试亦不全，保又不能、转亦困难”的困境之际，宅基地使用权能否流转、如何流转，在法律逻辑体系和经济学的逻辑体系中永远都找不到确切答案，在西方国家的土地产权理论和地租理论中也找不到现成的答案，必须深入全面地观察和研究村宅基地自由交易背后的社会结构性问题。从而在我国具体的社会背景和制度环境下，制定既切实可行而又完善的的宅基地使用权流转的配套措施。这还有待我们今后在实践中进一步挖掘，在理论上进一步探讨。

结  语

面对农村劳动力向城市的转移，宅基地闲置、“空心房”、“空心村”的出现及相关宅基地使用权方面的矛盾纠纷不断上升等种种问题，只有制定和完善宅基地使用权流转制度，才能有效盘活全国近1亿亩闲置的宅基地，才能减少或避免由此带来的纠纷等一系列问题。但就目前，使宅基地使用权绝对地放开，完全实现自由流转的社会背景和制度环境还不够成熟，所以要有法有序有节得流转。基于此，将租赁、共建和宅基地换房三种模式作为切入点和着眼点引入，不失为现实的一种良好的选择。这既是抛砖引玉的需要，这也是增加农民收入及新农村建设的需要，又是市场经济发展的需要，更是我国国情的需要。可以说，宅基地使用权流转已经具有了现实的可操作空间。

[1]郑美珍、李静：《土地法律政策适用指引》，中国法制出版社2009年出版，第157页。

[2]王娟：《农村宅基地使用权制度探析》，《天水行政学院学报》， 2008年6期，第12页。

[3]李永安等:论我国宅基地使用权法律制度嬗变》，《学习论坛》 2004年12期.

[4]孙宪忠：《论物权法》[M] ，北京：法律出版社2001年出版， 第466页.

[5]梁慧星：《中国物权法的起草》[J ]，《 山西大学学报》（哲学社会科学版）2002年第2期：24030.

[6]王利明：《物权法论》[M] ，中国政法大学出版社2003年出版：472O473.

[7]邹新树：《中国城市农民工问题》[M]，群众出版社2007年版，第128页.

[8]杨一介：《农村宅基地制度面临的问题》[J]，《中国农村观察》2007年第5期，第10页.

[9]刘俊： 中国土地法理论研究[M] . 北京法律出版社2006年出版 ，第188页.

[10]盛荣：《农村宅基地制度改革的目标及方案分析》[J]，《中国农业大学学报》（社会科学版），2005年第4期27页.

[11]徐勇：“优化配置”?“土地福利”——关于农村土地制度的思考[C].《三农中国》.湖北人民出版社2003出版，第 39页.

[12]韩世远：《宅基地立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》[J]政治与法律》2005年第5期，第20页.

[13] 陈小君. 农村土地法律制度研究[M ]. 北京: 法律出版社， 2004: 256.

[14]张子任《农村宅基地使用权流转法律问题探析》，《中国司法》 2010年1期，第5页.

[15]刘凯湘：《法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义和构想》，《法学论坛》2010年第一期，第15-18页.

[16]房绍坤，丁海湖，张洪伟，《用益物权三论》[J]，中国法学，1996，（3）.

[17]同[15].

[18]张建华《农村宅基地使用权流转模式探讨》[J]，中国房地产2005，（3）.

[19]郑先聪，宋开文. 住房重建. 决战正在打响[ EB /OL ]. ( 2009 -02 - 04 ) http: / / zhcj. newssc. org/ system /2009 /02 /04 /011534816. shtml..

[20]陈开琦. 地震灾后重建与宅基地政策研究[ J ]. 社会科学研究， 2009， (3) : 27.

[21]余长安，赵武. 四川都江堰_联建_推动灾后农房重建[ J ]. 农业工作通讯， 2009， (12) : 23.

[22]章合运，张松. 农村产权交易视野下的宅基地使用权流转制度构建[ J ]. 农村经济， 2009， (10) : 13.