诉讼调解作为民事诉讼的一项重要制度，长期以来在我国社会生活中发挥了化解矛盾、解决纠纷的重要作用，在当今构建社会主义和谐社会的语境下，诉讼调解被认为是正确处理社会矛盾的重要方法与构建和谐社会的有效手段，从而得到更广泛的重视和更充分的运用。但上世纪九十年代以来，诉讼调解制度曾一度招致质疑，被认为与司法公正理念难以相容，这些质疑似乎至今并未在理论和司法界得到令人信服的解决。“法律和制度无论多么有效率和井然有序，只要他们不正义，就必须被改造或废除，”如果不能澄清和解决诉讼调解与司法公正之间的紧张关系，势必影响法官运用诉讼调解的信心，也会降低民众对该制度的正当性伦理评价，使其功能难以有效发挥。本文试图纠正那些在诉讼调解制度与司法公正之间关系上的偏见，并按照司法公正的要求提出一些制度完善的建议，使司法公正在诉讼调解中得到充分实现，使民众放心地运用该制度保护自己的权利。
一、诉讼调解与权利保护
诉讼制度以保护合法权利作为正当性基础，诉讼调解当然也应体现这一司法特征。但对诉讼调解制度提出质疑的学者认为，“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般原则。”还有学者进而认为，“365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注愈是倚重调解解决民事纠纷，偏离民诉法确定的保护当事人的合法权益的目标就愈远，”诉讼调解弱化权利保护“不符合国家设立民事诉讼制度的本旨。”但是，如上质疑忽略了一个基本判断：放弃自己的合法权利同样也是当事人的合法权利。
自由作为权利的构成要素，意味着权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来的干预或胁迫。如果主体被迫去主张或放弃某种利益、要求，那么就不是享有权利，而是履行义务。民事实体规范中的私法自治原则、程序法上的处分原则均是权利的自由属性的表现。诉讼调解制度的运作过程，也即双方当事人在法官的主持协调下通过调整自己的诉讼请求达成纠纷解决的合意，正是处分权的实现过程。所谓“弱化”权利保护的说法，只关注了其他法定权利的实现程度，而忽视了诉讼调解保障当事人放弃或变更合法权利也是对处分权这一合法权利的保护。所谓“权利是受国家强制力保护的利益” 并非意味着对权利的强制保护，这种强制力是在权利人要求保护的前提下和要求保护的范围内才发挥作用的。因此，诉讼调解对处分权的保护，不仅不悖于国家设立诉讼制度的本旨，恰是契合了民事诉讼的目标。
毋庸置疑，诉讼调解的成功大部分情况是权利人放弃部分甚至是全部的权利，以当事人缺乏权利意识来解读这种现象难以令人信服，因为既然当事人能拿起法律武器来维护自身权利，就说明他已经意识到权利的存在；法律信息的开放和法律服务的普及，也为当事人比较充分地了解法律对自身利益的保护范围、条件、程度提供了条件。在这种情况下，当事人放弃合法权利就存在其另外的考虑。
权利的背后乃是各种利益，权利保护体现为对相关利益的保护。虽然立法者在作出制度设计时，对民众的需要给予尽可能的关注，提高立法的民主程度，但总有一些利益是法律无法保护的。利益是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。对不同对象有不同利益需求，其中包括不合法的利益要求。不合法的利益未必违法，但只有合法利益才能通过诉讼程序依法得到保护。
然而不合法的利益通过“合法”的运作仍会实现。一种情形是，当事人以合法的利益作为“幌子”提起诉讼请求，在诉讼中通过调解的途径去实现其真正欲求的利益，而合法的利益则成为其在调解不成时退而求其次的选择。更多的情形是，当事人基于合法利益提出诉讼，在调解过程中再对自己的诉讼请求作出调整，从而表现为调解书确认的利益与法律保护的利益发生偏离。究竟是事先的设计，还是诉讼过程中的随机变更，其实是很难说清楚的——别人只能通过当事人最终的意思表示来确认他的真实需要。从这个意义上来说，虽然表现为当事人“放弃”了合法的权利，但调解书所确认的利益就是当事人期许的至少是可接受的利益。
由此看出，诉讼调解使权利人更多个性化利益追求增加了实现的空间和选择机会，也为义务人提供了更加广泛的义务履行方式，克服了成文法中权利义务固定对应性的弊端，使司法对社会需要具备了更加弹性的回应。因此，诉讼调解不仅未弱化权利保护，而且强化了权利保护的适应性，这种效果是裁判方式难以达到的。
二、法官“调解的偏好”与当事人的自愿
无论是对合法权利的放弃抑或是变更，自愿是当事人达成合意的前提。但质疑者认为，“在调审结合的审判模式中，强制与自愿的矛盾和冲突是无法避免的，尽管法律已明确赋予当事人对调解说‘不’的权利，但当事人行使此项权利时常常会顾虑重重，这就不能不使自愿原则的实现大打折扣。”因为存在这样一个逻辑：法官有调解的偏好——具有调解者和裁判者双重身份的法官利用其代表的法律权威和所拥有的裁判权，强制当事人接受其提出的调解方案——由于法官是大权在握的裁判者和法官判决案件时有一定的自由裁量权，当事人出于得罪法官可能会使自己承担某种不利后果的担心，违心地接收法官提出的并不真正符合其本人利益的调解方案。但是从一个司法实务工作者的角度仔细分析，笔者发现这种论断不无问题。
（一）法官能否强制当事人达成合意。
要厘清这个问题，必须对调解的操作原理有正确认识。调解作为纠纷解决的方式，与和解相同之处是都基于当事人的合意，不同点在于，调解是当事人将纠纷提交给具有权威性的第三方予以协调。调解者必须是双方都信赖并对双方都具有影响力的人，因此，权威的介入正是调解这种运作方式的基础。法官成为调解者，权威的渊源是其拥有司法裁判权并能够赋予调解协议以强制执行力，当事人选择365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注进行调解正是看重法官能以其审判权形成的权威来影响双方对案件处理的态度，通过其说服力增加双方达成合意的可能性。
进入诉讼的当事人之间不仅利益存在冲突，而且在情绪上也彼此对抗。法官调解必然通过对双方的劝导、利害关系的分析、相应法律后果的指导等方式来发挥作用。“强制合意”论者认为存在“以劝压调”、“以判压调”、“以拖压调”、“以诱压调”等强制方式。但在笔者看来，除“以诱压调”方式须从立法完善角度予以规制外，其他均不能形成对当事人的实质强制。民事行为无效或可撤销的效果以意思表示瑕疵为前提，即存在欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解的行为。 “强制”当属于意思表示瑕疵中的胁迫行为，按照民法理论，胁迫在胁迫人方面：（1）须有胁迫的行为存在；（2）须有胁迫的故意；（3）须预告危害属于不正当。在被胁迫人方面：（1）须因受到胁迫而产生恐惧；（2）须因恐惧作出意思表示。[7]法官的所谓强制合意行为恐怕都难以构成胁迫：
1、劝说就是正常的调解手段，“强制”论者认为“反复劝说实质上也是强制”，这种观点未免过于武断，照此逻辑，教化启蒙、传道育人则无不谓“强制”了。
2、调解过程中，在当事人的要求偏离法律规定时，法官以法律规定为依据，从判决结果的假定出发，告诫当事人放弃不切实际的想法，使其从对自身权利的高估或应承担责任的低估向法定权利义务回归，这既符合调解的实际需要，也是合法性原则的具体体现。这在当事人的情绪来讲当然“被迫”，但在法律规定却是当事人应理性面对的现实。
3、实践中确实存在法官用“拖”的方式处理案件的情况，但笔者宁愿相信这是对一些特殊案件的一种特殊处理方式——双方当事人在情绪冲动的情况下提起诉讼，此时无论是调解或判决都不能起到很好的效果，经过冷处理后既便于进行调解，也有利于调解不成时双方对判决的接受。
4、法官因当事人拒绝其所提出的调解方案而在判决时利用自由裁量权报复当事人的问题，在笔者看来有些想当然。其一，法官作为职业法律工作者，调解案件是日常公务，当事人不接受调解意见是再正常不过的事了，而且判决大致都是在当事人不同意调解或调解无效下作出的，假若法官因此而报复当事人，那么每个判决几乎都会成为了“复仇之剑”；其次，自由裁量权的行使有诸多法律规则、法律原则和审判制度对其进行规制，法官因“报复”当事人的“不听话”而滥用自由裁量权显然是不可能的；其三，如果当事人认为自己的权利应当得到保障，即使法官作出不利自己的判决，当事人还可以通过上诉、申诉保护合法权利，而一旦因顾及法官的情绪同意损害合法权利的调解意见，则会使这种损害成为现实，那么法官的欢心对当事人而言又有什么意义呢？在此情况下，只能认为是当事人自己也认为调解意见是最佳选择。
5、关于“以诱促调”的克服。“以诱促调”即法官利用法律上的优势地位和当事人的信赖，故意向当事人发出不真实的信息，使当事人误认为调解比判决更符合自身的利益。我们认为，法官为促使当事人达成协议，故意向一方或双方传递错误的信息，已构成对当事人的欺诈，从而使当事人作出的意思表示不真实，违反了自愿原则。我们建议，对该行为的规制应通过当事人在调解笔录中的明示放弃权利，法官对重大放弃权利的意思表示应向当事人予以释明。否则，当事人可按违背自愿原则申请再审。
（二）当事人的自愿原则是否得到实现，应当以当事人的真实意思表示为标准，只要不存在意思表示瑕疵的情况，当事人作出的意思表示行为就应认为是自愿。在现实可能的情况下，追求利益的最大化是每个当事人不变的诉讼目的，无论是在调与不调之间，还是对调解意见的利益取舍之间，无论提出自己的纠纷处理意见，还是认可法官或对方的意见，当事人都是经过理性思考而进行的选择。当事人的意思表示，意思于心，表示于行，表面情绪的“欣然接受”或“无可奈何”不是判断当事人是否自愿的依据。
当事人在诉讼调解的交涉中，并非都是以放弃权利为条件的，比如对商业借款案件的调解，往往法律所保护的本金、利息都会被双方接受。调解的成功依赖于双方对利益获取和义务履行在判断量上的对接，所谓“放弃”权利同样是理性选择的结果。存在“放弃权利”现象的原因，笔者认为主要包括以下几方面：
1、当事人对自身合法权利的认识错误。“放弃合法权利为代价”是个非常不确切的判断：“放弃合法权利”是以一个明确的、应然的“合法权利”为前提，但权利虽规定于法律之中，但案件事实的特殊性和复杂性，决定了权利“该不该保护”、“保护多少”、“怎么保护”等问题的答案难以简单得出。事实上，即使法官经过对案件证据的认证、法律关系的确定和法律条文的适用等专业性的逻辑推理，所给出的结论也未必准确，而当事人对自身的权利、义务就更加难以准确预测。在无参照坐标的情况下，所谓的“放弃”就只是当事人、法官和其他人的主观臆断而已，并无正当依据。更多的时候，所谓“放弃权利”的言论，不过是当事人有意渲染的“悲情”而已。
2、其他利益的交换。上文已论及，当事人在对合法利益的欲求之外，还会存在不合法利益的欲求，在调解中通过放弃合法的利益，去交换那些不为法律保护但也不违反法律禁止性规定的利益，例如修理利益交换赔偿利益等有形利益的交换。人们在看待利益时仅仅注意到有形利益的实现，但更多的时候，交换的是常被人熟视无睹的利益——道德利益、习俗利益和人情关系利益等无形利益，这些无形利益，无论是乡土中国的熟人社会，还是现代中国的关系网络社会，都被人们珍视。这种利益一般无须以调解书上的文字形式表现，义务人对错误、义务、事实的承认，放弃对立态度等等，都是无形利益的表现形式。司法实践中经常发生放弃部分合法经济利益而保持企业间友好合作关系并因此取得继续交易机会的案例，有时所带来的有形利益会大大超过所放弃的。如在某着名食品企业商标侵权案中，原告在被告承认侵权的前提下，只收取被告一元的赔偿费，其引起的积极轰动效应远非几十万元广告所能达到。诉讼调解这种对人际关系的修复作用，不仅具有程序正义意义，也符合当事人追求社会秩序和谐的意愿。
3、执行困难的实际考虑。一项利益被生效的法律文书所确定只处于应然状态，能否成为权利人实得的利益，存在诸多复杂变数。虽然法律文书的生效具有了强制执行力，但严酷的现实是，法律的强制执行力并非可以使全部法律文书确定的利益得到实现，否则“执行难”就不会被提到如此的高度。调解与判决比较，通过放弃部分利益，无疑会增强义务人履行义务的自觉性和积极性，降低了执行风险，有利于利益的真正实现。
（三）在法官难以对当事人自愿原则构成威胁的前提下，法官的调解偏好的问题显得并不关键。笔者想要说明的是，调解的成功对法官而言并不比判决省时省力，其消耗有时远大于开一次庭、写一个判决，诉讼调解对提高办案效率并不具有普遍意义。上世纪80年代末正是在“着重调解”的审判方式无法及时解决积案的前提下提出司法改革动议的。
从诉讼调解作为一项通过立法确定的司法制度和该制度被当事人广泛选择的现实看，与其说法官有调解的偏好，不如说立法者与中国民众有调解的偏好，那么对这种符合立法精神且被当事人需要的调解偏好就不应当受到指责。真正造成法官偏爱调解的原因，其实法官个人趋利避害的考虑较少，司法政策方面的影响则是主要因素，近年在和谐社会的政治语境下，调解率大幅提升就是明证。
三、合法与事实清楚、分清是非原则的适用
合法原则和事实清楚、分清是非原则均是诉讼调解应当遵循的，它们符合司法公正理念的一般标准，也是司法规范性和判断理性的必然要求。但是两原则在适用上都存在一些问题：
（一）合法原则。诉讼调解所要求的合法原则，应当是就实体法而言的，但是这里的“合法”并非是指对实体法的遵从性，而是被从反面理解为“不得违反法律规定”。这就意味着：当事人在诉讼调解中只要不超越处分权的行使界限，法律就不予干涉。这种“宽松的合法性”给予法官和当事人较大的妥协让步空间，与当事人之间的合同行为或和解行为对法律遵守的要求并无二致，因为民事行为同样以意思自治为权利前提，以违反法律规定为禁止条件，否则就会被认定为无效的法律后果。但作为365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注行使审判权的方式，对法官如此低的合法性要求，几乎等同于法官在提出调解方案、指导调解意见和审查调解协议时不受实体规范的约束，必然使法官的意见丧失司法理性要求，变成“无厘头”式的臆断或 “和稀泥”，与司法公正理念难以契合，也有损司法权威。
虽然调解目的是当事人达成合意，但法官的意见必须有相应依据和规范基础。实践中，当事人的调解意见虽看似毫无规范依据，但正如笔者上文所分析的，当事人实际遵循了“合法利益——利益交换——执行风险规避”的一般思维的选择理性，即使是在民主革命时期的陕甘宁边区也规定了“适合善良习惯，照顾政策法令”的调解实体依据。因此，我国民诉法应对诉讼调解的实体规范依据作出适合调解特点的明确规定，避免实体规范适用上的缺失和随意性。笔者建议这样规定：“以民事实体法规定为基础，以公序良俗为参考，从当事人的实际利益需要和履行能力出发，进行调解”。无论将来如何具体立法，都应当结束诉讼调解实质无实体法可依的尴尬，使其接近制度理性的要求。
（二）事实清楚、分清是非原则。
判决是基于案件事实的法律推理，对事实的认定和是非责任的分清有着紧密的逻辑依赖。而在调解实践中，法官往往并不追求事实、是非与最终协议的因果关系，其原因有三：其一，调解的成功有赖于当事人合意的达成，而达成协议的过程往往是协商妥协的结果，因此，案件事实被认为并不那么重要，甚至认为有时事实的查明和责任的分清反而不利于调解的成功，因此不少人建议取消这一规定。其二，有法官认为，该原则存在查清事实与调解贯彻始终、法律事实与客观事实、裁判与调解的三方面矛盾，违背了“不告不理”、私权自治原则和当事人的诉讼价值取向，应以尊重当事人的程序选择权为重心。第三，从审判监督程序的规定看，只有违反自愿原则和协议内容违反法律的调解书才会被提起再审，因此，调解被用来作为对付事实难以查清案件的杀手锏，事实清楚、分清是非的原则基本已不被遵守。
笔者认为，法官作为纠纷调解者，无论发表自己的调解意见还是对调解意见进行合法性审查，都应以根据案件事实推理，做出的判断为基础，体现司法理性。因而，坚持该原则是司法公正理念的体现，不应只顾及诉讼工具主义考量而忽视司法的正义价值。当然，调解对事实清楚的要求不同于判决，只要做到义务人承担责任的基本事实存在即可，而无需达到判决对事实证据的要求。
若使该原则在实践中得到严格遵守，不仅应当坚持在调解书中写明调解依据的事实，而且在审判监督程序中，应将“事实错误”作为提起再审的法定事由。
四、诉讼调解与司法公正理念
我国不是一个具有法治传统的国家，自清末修律迈出法律的近代化步伐、改革开放真正开启法制现代化至今，我国法律无论是制度还是理念层面，都表现出对西方的学习态度。如果说对西方法律制度的移植在我国法制建设中起到重要作用的话，那么西方的法律理念在我国法学界更是具有权威话语权，这一现象也体现在对司法公正的认识上。
公平正义不仅是法的价值核心，也是社会主义和谐社会的基本内涵，司法公正是公正这个一般概念在司法领域中的具体体现，表现为一整套被社会伦理所普遍认同的司法制度和被司法活动参与者个别认同的司法程序。最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》指出，诉讼调解“根植于我国历史文化传统并经过长期的司法实践证明有效的纠纷解决方式，不仅符合当前社会大众的价值观念和诉讼意识，也体现了中华民族追求自然秩序、社会秩序和谐的理想。”这一论断充分说明了诉讼调解对司法公正理念的阪依。
法律总是带有一定的地方性特色，在我国的诉讼法律体系中最能体现这种地方性的无疑是调解制度。它渊源于我国古老的民间调解这一纠纷的解决方式，陕甘宁边区时期确立的“马锡五审判方式”标志着民间调解被吸收进司法制度，建国后我国始终贯彻“调解为主”的民事审判政策。在调解被引入诉讼制度后的几十年间，基本仍保留着民间调解的典型特征，最大变化只是调解主体由民间人士转换为法官，使协议具有了强制执行力，并未对该制度的司法性进行深刻反思。对此，确实需要学界和司法界对诉讼调解制度予以进一步完善，使其体现司法的公平和正义要求。
