一、合同效力问题

　　合同法在规定合同效力上较之前经济合同法做出了根本性的突破，即只有违背了法律法规强制性规定才导致合同无效。如此规定对适应促进商品经济的发展无疑是有进步意义的。但实践中操作起来似不那么顺当。比如国家建委、建设部、财政部联合发文严禁建筑队垫资承包，其目的在于确保民工的利益，此规定对于加强建筑市场的管理，维护社会稳定是完全正确和必要的。但此规定既非法律亦非法规，故最高365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注起草的相关司法解释中即认为如建筑队违反上述规定而订立的合同不能认定无效。既然有效当然就应履行，如此，两部一委的规定将置于何地？试想，如果合同双方均已履行完毕而生纠纷(如欠工程款纠纷)，则不难处理。如果是合同刚订立，建工队即以上级部门发现其垫资违规而受查处为由拒绝履约时如何办？此时建设方做为守约方可以司法解释为据，要求365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注认定合同有效，有效则有权要求365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注判决合同履行，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注如判决支持履约则使两部一委文件成一纸空文，且实践中无法操作，因建筑队的上级主管完全可以采取行政管理措施阻止其做违规行为，否则何谈管理。遇到此种情况法官只好以合同无法履行为由判决合同解除，判违约方适当担责。如此判决并非科学，因按合同法理论，一般只有守约方才可提出解约，在守约方坚持要求履行的情况下，硬判解除合同，这与合同订立之目的相悖。因合同法的立法目的首要的是保护合同履行，只有履行才能促进商品经济的发展。

　　再举一例，人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注公报2006年第9期刊最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注一判例：原告某银行将资金拆借给某证券公司，违反了《人民银行关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》，因此，原审以双方当事人违反人行规定而认定合同无效，二审则以人行规定不是法律法规，不能成为判定合同效力的依据而改判合同有效。试想，如以前述观点为据，在本案双方当事人订立合同之初，一方即以违反人行规定为由拒绝履约，而另一方则以人行规定非法规为由而要求365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注判决按合同履行，此时365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注如判决双方履约，人行则按规定对违规的银行方采取措施，阻止其将款拆入证券公司时如何办，如何执行，365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注能判决银行做违反人行规定的事吗？似乎也只能走合同解除一条路了。（以往实践中最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注历来都将人行的规定做为特殊的金融法规对待，如人行规定计算利率必须以法定为准，约定超高部分365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注均判定无效。不知为何此案特别）。实践中类似的情况时有发生，不再赘述。

　　就此我曾请教过一位法学大师。该称，此问题反映了如何及时将一些部门规章上升为法律法规的问题。如此才能解决规章与法律完全一致，得到遵循。法学界许多文章也持此观点。然我认为社会现象是复杂的，法律法规制定程序的复杂性等因素决定了其总是具有相对的滞后性，且法律法规较之于部门规章则是抽象和原则的，所以才有相对便捷、具体、细化的部门规章出台配合法律的实施，如以往的《购销合同条例》，《加工承揽条例》等均是对经济合同法的辅助，对调解社会经济的发展都起了重要作用。时下有句流行语叫做“法不禁止的就是允许的”，此话细分析未必正确。如，部门规章即是对法律法规某一部分的细化，其制定之目的亦是为了贯彻落实法律，比如，前述两部一委禁止垫资承包和人民银行禁止资金违规入股市的规定在法律法规这样的原则性规定中肯定找不到同样的条款。如此，不是可以得出这样的结论吗“规章禁止的就是法律允许的”，这样，规章的制定岂不都是与法律法规相悖吗？这样，部门规章还何必要存在呢!故窃以为指望将部门规章上升为法律来解决前述问题恐怕是不现实的，只要部门规章与法律法规并存就永远存在这个问题。而部门规章是不可能取消的，其作用不可能被法律取代。

　　其实上述问题的存在已引起了执法者最高层的注意和重视，2001年最高365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注原副院长李国光在全国民商审判工作会议的讲话中谈到企业改制时指出，对违反国家政策、国务院有关部门的规章及规范性文件的强制性规定的国企改制行为，可以认定改制合同无效。如凡是改制行为发生时，国务院有关主管部门的文件明确规定必须履行特定的审批手续，而未履行审批手续，且事后又未补办审批手续的改制行为……应认定无效。这里，政策、部门规章、文件均成了判定合同效力的依据。这是因为政策、规章、文件的快捷及时都是法律不可比拟的，既然其能及时调解经济的运行，以此为据判定合同之效力又有何不可。也许有人会说如此众多的规定可能会使当事人茫然、不易掌握、框框太多等，其实这些担心是不必要的，哪一个签订合同的当事人为一定民事行为时都有义务查阅一下相关的法律、法规、规定，关键是这些规定必须公开而已，过去订立购销合同的人在查阅经济合同法这样的原则性规定的基础上查阅一下《购销合同条例》这样的具体规定又有何难。

　　其实合同效力的认定标准问题在国际上亦说法不一，法学界一着名教授在一次给法官的讲课中介绍：日本的法官遇到本文所议问题的作法是：如合同履行完毕则判决合同有效，由过错方担责，如合同尚未履行则判决无效，终止合同履行，即不能判决当事人继续违反某些规定来履行合同，并提出此法可供参考。我以为日本的作法虽体现了执法灵活性，但如此认定合同效力似逻辑上不太说得通，思来想去，似觉得判定合同效力还是以前的“法律与部门规章一致的皆为遵循之依据，二者相悖的以法律为准”更为科学。

　　二、注册资金问题

　　注册资金不到位，开办者如何承担其所开办单位对外所欠债务问题，这是民商审判中经常面对和解决的问题，然而据我所知就是这样一个带有普遍性的问题，在全国365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注的判例中却存在两种差别极大的裁决。一种是判其承担有限责任，即不管注册资金到位多少，是否达到法人的最低标准（含分文未投）均判决其在承诺的即工商登记上注明的注册资金范围内承担清偿责任。另一种判法则是，如开办者所投资金达不到其成立法人单位的最低标准则承担该法人全部外欠债务，此称为无限责任。例：其开办法人注册资金50万，而外欠500万债务，如其资金分文未到位，按有限责任只能判其在50万元内担责，而按无限责任则判其承担500万元的清偿责任。

　　之所以如此并非365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注随心所欲，而是在这个问题上立法不统一，两种相反的若干个规定并存。如1993年最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注全国经济审判工作座谈会纪要（以下简称93纪要）明确规定：人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注审案时发现企业注册资金不实的判令其开办单位在注册资金不实的范围内承担责任，即有限责任。此虽为纪要，但历来做为365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注判案的重要依据，该纪要目前仍生效。而1994年最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注又出台《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》，该司法解释将企业开办者注册资金不到位的情况分为几个层次，其中规定如该资金达不到法定最低点的由开办者对企业所欠债务承担全部责任，即无限责任。从此两个规定并存致审判中两种判法同在，如果按后法优于先法的规定似应按“批复”断案。然尔1997年最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注《关于城市街道办事处是否应当独立承担民事责任的批复》、《关于产业工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨问题的批复》中均规定：抽逃或投资不足的在注册资金范围内承担责任（有限责任）。之后，1998年最高365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注《关于人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注执行工作若干问题的规定》第80条规定：执行时发现被执行人注册资金不实的，由其开办单位在不实范围内承担责任（有限责任）。2001年最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第三条规定：被开办企业虽领取法人执照，但投入资金未达到《企业法人登记管理条例实施细则》第15条第七项规定数额的，或不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办单位承担（此时又是无限责任，且党政机关等在此种情况下承担无限责任的规定尚属首次，之前的规定如国务院89年68号及领导讲话均认为是有限责任）。再看，2002年最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注关于“审理企业破产案件若干问题的规定”第66条又规定债务人破产时其开办人投入的注册资金不足的须补足承担（又是有限责任）。一个问题，多个解释，且时间交叉，何为后法何为先法，法官难以把握，难怪各地此类判例含最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注判例，在此问题上不能统一，影响了执法的严肃和权威。

　　前不久本人所在地的一位对法律研究颇为到位的着名律师在一次给律师讲课时谈到：做原告时如发现被告成立时的注册资金达不到法律要求的最低点时一定要将其开办单位列为第二被告，这样365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注可按94年批复判决其对第一被告即其被开办者、债务人的债务承担无限责任（如注册资金50万，债务1000万，则承担1000万），否则如不列其为第二被告（实践中亦可以不列，可在执行中追加）而在执行阶段以发现其开办者注册资金不足追加该开办者时365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注只能按执行规定第80条规定裁定其在注册资金范围内即50万元内承担有限责任。同一债务人在不同的诉讼阶段（诉、执阶段）竟可承担不同的民事责任，这似乎有些不可思议亦反映了“法出多门”（司法解释草于不同庭室）未能统一的弊端，倒是为当事人诉讼技巧提供了施展的舞台。

　　三、抵销权问题

　　1999年颁布的合同法第99条规定了抵销权，这是一项新的规定，我理解其目的在于使合同双方在互负债务的情况下可以均等地行使权利。这种权利既可以在履行合同中行使，如甲在欠乙一笔借款时，向乙主张乙欠其一笔货款，乙则可以用甲欠其的借款与之冲抵。亦可在诉讼中行使，如甲诉乙欠货款时，乙则主张借款予以抵销。

　　然尔，这个问题看似简单，操作起来却不容易，其主要障碍就在于程序上如何将其合并审理的问题。就上例而言，如果，乙向甲主张的货款等于或小于其欠甲的借款的话似还勉强可以审。如其请求超过了其欠甲借款时则构成了无可争议的反诉（前者是否反诉有争议），而民诉法规定反诉必须与本诉基于同一法律关系或同一事实才能与本诉合并审理（如甲诉乙还工程款乙则反诉工程质量不达标要求赔偿），而抵销权之诉与本诉是两个法律关系，两个法律事实。据此乙只能当被告而不能做反诉原告，因此其便无从谈请求之权。这样，即使合同法在实体上赋予了乙方行使抵销的权利，而程序上（在诉讼中）却无此制度之设计，造成该权利在司法实践中无法实现。

　　本人在2000年合同法刚颁布时最高365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注的一次座谈会上提出过这个问题，然数年过去，解决此问题的法律或司法解释仍未出台，执法者（如我等）仍在困惑。

　　前两年笔者就此问题书面请教了《人民司法》，该刊在“司法信箱”栏中做了回答，称：如被告提出行使抵销权后，原告对此欠款无异议则可以判决抵销，如认为有异议的则只能另行起诉。对此我不敢苟同，如前述，抵销权的制定目的在于让互负债务的当事人均等行使权利，否则则是对一方的不公。试想，如甲在哈尔滨诉广州乙欠借款，乙在哈尔滨提出行使抵销权一并解决甲欠其的货款，而甲认为欠乙货款有异议，如乙只能另诉的话又要回到广州诉甲（如乙诉甲的管辖在广州，乙肯定选在广州起诉），造成甲的疲奔往返。一旦先立案的甲方胜诉并执行（两案的进展肯定存在时间上的差异甚至很大异议），后立案的乙在数月之后亦胜诉去执行甲时，甲已将执行到乙的款还了银行贷款，或作他用，这时，乙方的权利还如何保护。这里不妨按常理想想，即使在民间，张李互欠款时，张亦不能提出李先还其款，其再还李款的要求吧，这似是个常识问题。

　　造成此问题解决障碍的还有一个，即两个法律关系能否合并审理的问题，民诉法原则规定一案一审，基于同一法律关系当事人才能互为原被告，通常情况两个法律关系是不能合并审理的。两抵销权之诉与原告之诉是两个法律关系，故不能合并审理，这可能是司法信箱所持观点的依据之一。其实两个法律关系不能并审并非绝对，如最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》中指出会计所应承担赔偿责任。最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注在此类问题给某高院的另一请示中的答复，也称会计所与案件当事人虽无直接法律关系，但鉴于其出具虚假证明侵害了当事人合法权益，因此承担相应责任。实践中会计所都是与本案的被告并列为共同被告，前一被告承担合同责任，会计所承担侵权的赔偿责任。应该说这是两个法律关系合并审理的典例。另，近年最高人民365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注审理的相关案件中两个法律关系合并审理的亦不鲜见，何况抵销权的规定已为实体法即合同法所明确，程序设计上如不及时解决这一障碍，抵销权将形同虚设。

　　正当似我等所谓执法高层人物为此问题苦觅良策之时，突然看到了执法基层某县365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注报上来的一个判例：某饭店发生啤酒瓶爆炸事件，饭店向伤者赔偿数万。饭店尚未要求啤酒厂赔偿时，啤酒厂则诉饭店欠其借款数万，饭店以爆炸伤人为由提出抵销权之请求，两方诉求完全基于不同的法律关系，啤酒厂对侵权伤人案的多个环节提出质疑，县365bet现场走地盘_完美体育365官方网站_36500365体育在线投注将两诉合并，三下五除二处理完毕。酒厂与饭店互欠款项冲抵后，酒厂再付饭店数千元，双方均未上诉。读后，想起毛泽东的一句名言“……卑贱者最聪明。”

　　“一万年太久，只争朝夕。”合同法颁布已七年多了，这样的问题早该解决了。